Sentencia SOCIAL Nº 346/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1994/2018 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00346/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 19130 44 4 2017 0001493
Equipo/usuario: 5
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001994 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000716 /2017
RECURRENTE/S D/ña Gumersindo
ABOGADO/A: DAVID SACRISTAN RUIZ
PROCURADOR: ANA JERONIMA GOMEZ IBAÑEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS, SERVICIOS LOGISTICOS INTEGRADOS SLI, S.A. , ASEPEYO , ATE SISTEMAS
Y PROYECTOS SINGULARES, S.L.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALEJANDRA SIEGRIST DE LEON , CARLOS LOPEZ
ESTRINGANA , JORGE JUAN GANDARA MAEZTU
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Magistrada Ponente: Dª. JUANA VERA MARTINEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
D. JESUS RENTERO JOVER
Dª. JUANA VERA MARTINEZ
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a cinco de marzo de dos mil veinte.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 346/20
En el RECURSO DE SUPLICACION número 1994/18, sobre Incapacidad Permanente , formalizado por la
representación de Gumersindo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos d
Guadalajara en los autos número 716/17, siendo recurridos ASEPEYO, SERVICIOS LOGÍSTICOS INTEGRADOS
SLI, S.A., INSS-TGSS, ATE SISTEMAS Y PROYECTOS SINGULARES, S.L.; y en el que ha actuado como
Magistrada-Ponente Dª. Juana Vera Martínez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 30/05/18 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número dos de Guadalajara en los autos número 716/17, cuya parte dispositiva establece: « FALLO: Que desestimo la demanda en materia de incapacidad permanente absoluta formulada por D. Gumersindo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, ATE SISTEMAS Y PROYECTOS SINGULARES, S.L. y SERVICIOS LOGÍSTICOS INTEGRADOS SLI, S.A., confirmo la resolución impugnada y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- D.

Gumersindo , nacido el NUM000 de 1961, prestaba servicios para la empresa ATE SISTEMAS Y PROYECTOS SINGULARES, S.L. en el centro de trabajo de la demandada SERVICIOS LOGÍSTICOS INTEGRADOS SLI, S.A.

desde el 1 de febrero de 2013, con la categoría profesional de Jefe de Equipo, Peones de Carga y Descarga.



SEGUNDO.- El día 13 de octubre de 2015 sufrió un accidente de trabajo que tuvo como consecuencia la 'Fractura abierta grado IIIB de gustilo de tibia y peroné con fractura de tres fragmentos de tibia y oblicua corta en peroné con herida en cara medial de pierna hasta casi inserción de gastronemicos con rotura parcial de fasciamuscular anteromedial'.



TERCERO.- Como consecuencia de dicho accidente, se inició expediente de incapacidad permanente nº NUM001 declarando al demandante en fecha 28 de abril de 2017 en situación de total para la profesión habitual, con una base reguladora de 1.370,84 €.

Contra dicha resolución se interpuso reclamación previa, siendo desestimada por Resolución expresa de fecha 28 de agosto de 2017, que confirmó el pronunciamiento inicial.



CUARTO.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora ascendería a 1.370,84.-€ y la fecha de efectos económicos 28 de abril de 2017.



QUINTO.- El dictamen del EVI de fecha 23 de marzo de 2017 recogía como cuadro clínico residual: 'Pierna derecha catastrófica intervenida mediante reducción osteosíntesis e injertos'. Siendo las limitaciones: 'Pie derecho acortado, artrodesado en equino. Dismetría de miembro inferior derecho con alza de 5 cm, atrofia de unos 6 cm'.

El demandante presenta las siguientes patologías: Cicatrices múltiples niveles, en muslo derecho cara anterior, pierna cara interna, tercio inferior de pierna, dorso pie y región plantar, zona injertada, deformidad en tobillo, acortamiento del pie en unos 5 cm., disminución de volumen de la pierna derecha, circometría. Tiene abolida la movilidad en flexo de tobillo de 50º y abolida en subastragalina, conserva movimientos en tendones extensores de deso con leves movimientos de los dedos,no flexión, la deambulación debe ser permanentemente con muletas. Trastorno adaptativo ansioso depresivo.

Siendo las limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: Realización de esfuerzos físicos, levantamiento, carga, tracción de transporte pesos moderados, bipedestación estática autónoma, la debe realizar con ayuda de dos muletas y por poco espacio de tiempo, la deambulación autonóma, igualmente debe ser con dos muletas, por firmes irregulares o en pendiente se incrementa las limitaciones y el dolor, subir-bajar escaleras con ayuda de muletas y barandilla, limitado para saltos y carrera, trabajos que precisen atención más allá de leve o moderada, trabajos a turno o nocturnos, y ambientes de frio y/o humedad.



SEXTO.- En fecha 19 de diciembre de 2017 se le ha reconocido un grado de discapacidad del 56% y de dependencia en Grado I.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Gumersindo , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Al actor se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual, disconforme con dicha resolución formuló demanda interesando el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, pretensión que fue desestimada por sentencia del Juzgado Social núm. 2 de Guadalajara.

Frente a dicha resolución el actor formula recurso de suplicación para interesar la revisión jurídica del Derecho aplicado en la misma.

El recurso es impugnado de contrario por mutua ASEPEYO y la mercantil ATE SISTEMAS Y PROYECTOS SINGULARES S.L..



SEGUNDO.- Sobre el grado de incapacidad Al amparo del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.5 Ley General de la Seguridad Social (RD Legislativo 8/15) que define la incapacidad permanente absoluta, por entender que los padecimientos que le aquejan le ocasionan dificultad en grado sumo para la bipedestación y deambulación debiendo usar dos muletas, citando sentencias de esta y otras Salas en que se reconocía el grado pretendido por limitaciones que exigían el uso de dos muletas.

Debe partirse de que las sentencias que alega el recurrente no constituyen jurisprudencia en sentido estricto, ex Art. 1.6 Código civil y que en materia de incapacidades, es doctrina pacífica que ' la graduación de la invalidez permanente requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados -el de cada trabajador afectado- 'difícilmente reconducibles a una unidad susceptible, a su vez, de generalización». Así lo advierte insistentemente la jurisprudencia de esta Sala, al reiterar que el examen para la calificación de una invalidez ha de considerar los padecimientos, la profesión y el estado del sujeto; y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que los primeros produzcan, que son los extremos que precisamente con más frecuencia se omiten' ( STS de 18-4-1988, núm. 538).

Descendiendo en el examen del grado pretendido y dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que las secuelas tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de la incidencia presuntamente incapacitante, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; de donde derivará una u otra calificación de la misma, de acuerdo con el tipo incapacitante legalmente previsto, conforme a la redacción transitoria dada por la Disposición Transitoria 26ª de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RD Legislativo 8/2015 . Por lo que para esa valoración, sigue siendo plenamente de aplicación la jurisprudencia recaída sobre la materia en torno al artículo 137.4 Ley General de la Seguridad Social (RD Legislativo 1/1994) conforme a la cual esa valoración teórica de la capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS 22-9-89), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 ó 22-9-1989) y prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 ó de 23- 2-1990). De otro lado, la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero sí relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo, aun cuando pudiera mantenerse un resquicio de capacidad, por otra parte no suficiente para concluir que quien la sufre se encuentra capacitado 'para vivir de su trabajo', esto es, para obtener unas rentas del trabajo que le permitan sostenerse económicamente.

Partiendo del estado patológico que acredita el trabajador y que se recoge en el incontrovertido hecho probado quinto, que aquí damos por reproducido, se desprende que padeció accidente de trabajo en pierna derecha presentando deformidad en tobillo, dismetría de miembro inferior derecho con alza de 5 cm, abolida la movilidad en flexo de tobillo de 50º y abolida en subastragalina, conserva movimientos en tendones extensores de deso con leves movimientos de los dedos no flexión, la deambulación debe ser permanentemente con muletas y trastorno adaptativo ansioso depresivo. Así las cosas, no cabe duda de la limitación para el ejercicio de su profesión habitual de 'jefe de equipo, peones de carga y descarga', por cuanto presenta limitación para la bipedestación y deambulación continuada, por limitación en la movilidad del tobillo derecho que prácticamente está abolida, pues conforme al capítulo 2 del anexo I del RD 1971/99 -que puede servir como criterio orientativo-, las unidades funcionales de movimiento del tobillo son 'flexión dorsal-plantar': '20º F dorsal y 40º F plantar', así como 'inversión-eversión' '30º inversión y 20º eversión', restándole de la primera (flexión) únicamente 10º (según se deduce del hecho probado). Pero dicha limitación, no le impide deambular de forma absoluta, pudiendo realizar trabajos sedentarios y livianos que no exijan de continuas bipedestaciones y deambulaciones. En cuanto a la patología psiquiátrica tampoco se describe como grave y limitante, razón por la que se desestima el motivo de recurso confirmando el criterio de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Sobre la base reguladora y la fecha de efectos Con idéntico amparo procesal, la parte recurrente denuncia la infracción, por no aplicación, del art. 17 a) de la Orden de 15 abril de 1969 por entender que el salario real debe ser el de la base de cotización del mes en que ocurrió el accidente, octubre de 2015, que fue de 1724'07 euros, por lo que siendo superior la base de cotización que el salario real debe tomarse aquella.

El motivo no puede prosperar, no sólo porque se refiere a la base reguladora de la incapacidad permanente absoluta, siendo que dicho grado de incapacidad ha sido rechazado en el fundamento anterior, sino porque el motivo se basa en hechos que no constan recogidos en el relato fáctico de la sentencia, concretamente, la base de cotización que pretende hacer prevalecer.

Respecto a la fecha de efectos propuesta, referida para la incapacidad permanente absoluta como quiera que dicho pedimento no ha prosperado, huelga resolver sobre el mismo.

A los meros efectos dialécticos, conviene recordar la doctrina sentada por el TS que se resume en la de 16 de enero de 2020 (Recurso: 3700/2017) en los siguientes términos: ' se ha venido estableciendo lo siguiente: a) cuando la persona trabajadora es declarada en situación de incapacidad permanente si la solicitud no va precedida de una situación de incapacidad temporal (IT) y el solicitante estuviera prestando servicios, se distingue entre la fecha del hecho causante -fecha de emisión del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, ex art. 13.2, par. segundo OM de 18 de enero de 1996- y la de efectos económicos de la prestación -fecha del cese en el trabajo- ( STS/4ª de 19 diciembre 2003 - rcud. 2151/2003 -, 13 octubre 2004 -rcud. 6096/2003 -, 18 mayo 2006 -rcud. 425/2005 -, 19 enero 2009 -rcud.

1764/2008 - y 17 febrero 2009 -rcud. 1827/2008 -, entre otras); b) cuando el solicitante estuviera siendo perceptor del subsidio de IT, el hecho causante se sitúa en la fecha de extinción de ésta, de suerte que la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente se fija en la fecha de su calificación, salvo que el importe de ésta sea superior, en cuyo caso se retrotraerá a la fecha del dictamen del Equipo de Valoración ( STS/4ª de 24 abril 2002 -rcud. 2871/2001 -).'.

Por lo que aplicando la referida doctrina, la fecha de efectos vendría determinada por la de la fecha de emisión del dictamen del EVI, al no constar que fuera perceptor de la prestación de incapacidad temporal con anterioridad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gumersindo contra la sentencia de fecha de 30 de mayo de 2018, recaída en el procedimiento núm. 716/2017 seguido ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Guadalajara, iniciado a instancia de la recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, ASEPEYO MUTUA COLABORALDORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, ATE SISTRMEAS Y PROYECTOS SINGULARES S.L. Y SERVICIOS LOGÍSTICOS INTEGRADOS SLI, S.A. sobre prestación por incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1994 18; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.