Sentencia SOCIAL Nº 346/2022, Juzgado de lo Social - Santiago de Compostela, Sección 2, Rec 75/2022 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

XDO. DO SOCIAL N. 2

SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00346/2022

-

RUA BERLÍN S/N

Tfno:981540444

Fax:981540446

Correo Electrónico:social2.santiago@xustiza.gal

Equipo/usuario: MM

NIG:15078 44 4 2022 0000306

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000075 /2022

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Rogelio

ABOGADO/A:JOSE IGNACIO LORENZO RUBIN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, NOYASTAR SL , NOYAMOTOR CONCESIONARIO SL , NOYAMOVIL, SL , CHEBOT INVERSIONES SL , SHANG MOTOR SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, , JOSE CARLOS PALMOU CIBEIRA , , ,

PROCURADOR:, , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , ,

SENTENCIA nº 346/2022

En Santiago de Compostela a, 18 de octubre de 2022.

Vistos por Dª Carolina Nores Díaz, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela y su partido, los presentes autos de Juicio nº 75/2022 acumulado nº 270/2022, seguidos a instancia de D Rogelio, asistido por el letrado Sr. Lorenzo Rubín contra las entidades NOYASTAR SL, SHANG MOTOR SL (antiguo GRUPO NOYA SPORT SL), NOYAMOTOR CONCESIONARIO SL, NOYAMOVIL SL, CHEBOT INVERSIONES SL y FOGASA que no comparecen pese a estar debidamente citados, se dicta la presente resolución con base en los siguientes;

Antecedentes

Primero.-Que por la parte actora antes citada se formuló demanda en fecha 11/02/2022 que fue turnada y recibida en este Juzgado contra las demandadas ya mencionadas, en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dicte sentencia en la que, con estimación de aquella declare la extinción del contrato de trabajo del actor a instancias suya por incumplimiento grave y culpable de las obligaciones empresariales y con abono de la indemnización que legalmente le corresponda con la responsabilidad solidaria de todas las empresas demandadas así como el pago de las costas procesales por la incomparecencia al SMAC.

Segundo.-Asimismo presento nueva demanda en fecha 9/5/2022 que por turo de reparto correspondió al social nº 1 de esta localidad, contra las mismas demandadas en la que después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminaba suplicando que se dicte sentencia en la que, con estimación de aquella declare la improcedencia del despido tácito del actor con efectos de 1/4/2022 con obligación de abonar la indemnización legalmente prevista en el art. 56 del ET así como los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la sentencia todo ello con la condena solidaria de las empresas demandadas y abono de las costas procesales por no comparecer al SMAC.

Tercero.-Admitidas a trámite las demandadas y acordada la acumulación se convocó a las partes a los actos de conciliación y juicio que tuvieron lugar con la asistencia de la parte actora, no compareciendo las demandadas ni el FOGASA, pese a estar debidamente citados.

La parte actora ratifico las demandas, manifestando que desde el 14/03/2020 el actor estuvo en ERTE y solicitando la extinción de la relación laboral a fecha de la sentencia con fijación de indemnización y salarios de tramitación en aplicación del art. 110.1 b) de la LRJS toda vez que las entidades habían cesado en su actividad el 01/4/2022.

Cuarto.-Recibido el juicio a prueba, por la parte actora se propuso el interrogatorio de parte y documental.

Seguidamente la parte actora hizo uso de la palabra para conclusiones en apoyo de sus peticiones y quedó el juicio visto para Sentencia.

Hechos

Primero.-El actor figura de alta para la entidad SHANG MOTOR SL (antigua GRUPO NOYA SPORT SL) desde el 8/9/2011 en virtud de un contrato indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de informático y percibiendo un salario bruto mensual con inclusión de pagas extras de 1.751,23 euros si bien con anterioridad estuvo prestando servicios para la citada entidad a través de un contrato de puesta a disposición con NORTEMPO ETT SL, como auxiliar informático, contrato de obra o servicio determinado desde el 9/12/2010 al 7/9/2011 señalándose como objeto del mismo tareas de preparación y reparación de equipos informáticos, actualización de datos, página web y demás funciones relacionadas con su puesto de trabajo (doc. nº 1, doc. nº 2 y nº 3 art. 91.2 de la LRJS).

Segundo.-El actor permaneció incluido en ERTE de fuerza mayor desde el 14/3/2020 (doc. nº 1).

Tercero.-El 1/4/2022, tras haber finalizado el 31/03/22 los ERTES por fuerza mayor, el actor junto con otros compañeros de las entidades demandadas se personó en las instalaciones del centro de trabajo, que se encontraba cerrado, no pudiendo reincorporarse al mismo desde entonces (ex art. 91.2 de la LRJS e informe de la ITSS que obra unido a las actuaciones).

Cuarto.-Los representantes de los trabajadores de las entidades demandadas solicitaron que por parte de la ITSS se certificase que las citadas entidades permanecían cerradas el 1/4/2022 tras haber finalizado el ERTE por causa de fuerza mayor iniciado el 14/03/2020 y en el que se encontraban los trabajadores.

Por la ITSS se giró visita a las citadas empresas el 1/4/2022, sin que durante la misma se hubiera personado ninguna persona en representación de la empresa ni se hubiese procedido a su apertura.

Las empresas permanecen cerradas desde entonces.

(Ex art. 91.2 de la LRJS e informe de la ITSS que obra unida a las actuaciones).

Quinto.-La entidad NOYAMOVIL SL, tiene su domicilio social en Vía Edison nº 3 Polígono del Tambre, Santiago de Compostela, se dedica a la actividad de Venta de automóviles y vehículos de motor ligeros, sector venta y reparación de vehículos a motor y motocicletas (CNAE 4511). Su objeto social es la 'Compra, venta.... de bienes inmuebles. Promoción, construcción y reparación de edificios. Intermediación y contratación de todo tipo de seguros'. Su administrador único desde 26-6-2015 es Carlos Daniel figurando como apoderada Gregoria.

NOYASTAR SL, tiene su domicilio social en Vía Edison nº 3 Polígono del Tambre, Santiago de Compostela. Se dedica a la actividad de Venta de automóviles y vehículos de motor ligeros, sector venta y reparación de vehículos a motor y motocicletas (CNAE 4511). Su administrador único desde 26/6/2015 es Carlos Daniel figurando como apoderada Gregoria.

SHANG MOTORS SL (antigua Grupo Noya Sport SL,), con domicilio social en Avda das Mariñas 280 Oleiros, se dedica a la actividad de Venta de automóviles y vehículos de motor ligeros, sector venta y reparación de vehículos a motor y motocicletas (CNAE 4511). Su administrador único es Marco Antonio, siendo también socio único y son apoderados Carlos Daniel y Gregoria.

CHEBOT INVERSIONES SL, con domicilio social en Avda de Barcelona 27 de Santiago, se dedica a la actividad de intermediación en operaciones con valores (CNAE 6612). Su administrador único es Marco Antonio.

NOYAMOTOR CONCESIONARIO SL, se dedica a la actividad de venta de automóviles y vehículos de motor y tiene de alta a 2 trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social.

Las anteriores empresas ubican sus instalaciones en la misma nave, que tiene dos fachadas, una hacia Vía Edison nº 3 y otra hacia Vía Pasteur nº 2.

(Vid doc. nº 3 y 5)

Sexto.-Las sociedades demandadas en el momento de la constitución tenían como titulares de las participaciones sociales de manera directa o indirectamente a la familia Gregoria Marco Antonio Carlos Daniel ( Gregoria, Carlos Daniel y Marco Antonio) estando participadas unas por otras.

Suscriben o han suscritos cuentas especiales de crédito con finalidad liquidatoria de forma solidaria.

Se trasmiten deudas entre los administradores y las diferentes sociedades. Y figuran unas como fiadoras de otras en la petición de préstamos y créditos.

Existe trasvase de trabajadores de unas a otras entidades.

Y en la web del GRUPO NOYA www.gr uponoya.com, figura la publicidad de todas las empresas, así como en los dominios de los correos electrónicos de las sociedades &gruponoya.com.

(Vid doc. nº 5, informe de la ITSS cuyo contenido se da íntegramente por reproducido)

Séptimo.-El actor no es ni fue representante legal de los trabajadores.

Octavo.-Es de aplicación el convenio colectivo de siderometalurgia.

Noveno.-En fecha 23/12/2021 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC por resolución de contrato frente a todas las entidades demandadas celebrándose el acto de conciliación el 14/01/2022 finalizando con resultado de intentado sin efecto.

Décimo.-En fecha 20/4/2022 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC por despido frente a todas las entidades demandadas celebrándose el acto de conciliación el 6/5/2022 finalizando con resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

Primero.-Los hechos que han sido declarados probados se han inferido apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, según las reglas de la sana crítica, conforme a los principios de inmediación y oralidad, en aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba ex art. 217 de la LEC y por aplicación de los dispuesto en el art. 281 de la LEC en lo que no fuera controvertido, todo ello unido a la documental aportada y en la forma que se recoge en los hechos probados.

Segundo.-Interesa la parte actora en la primera demanda que se extinga la relación laboral al amparo del art. 50 del ET alegando que viene prestando servicios para la empresa SHANG MOTOR SL desde el 9/12/2010 como informático y percibiendo un salario de 1.751,23 euros con inclusión de pagas extras, aunque presta servicios para todas las empresas del grupo encontrándose en la actualidad sin ocupación efectiva pues la empresa para la que esta contratado permanece en ERTE por fuerza mayor si bien cambió la denominación social y actividad manteniendo al actor en situación de ERTE a pesar de haber traslado la entidad a Oleiros donde permanece activa. En una segunda demanda impugna el despido tácito del que entiende fue objeto el 1/4/22 cuando tras finalizar los ERTS por fuerza mayor el 31/3/2022 se persona en las dependencias de la empresa permaneciendo la misma cerrada. Que las entidades demandadas conforman un grupo de empresas concurriendo todos los requisitos exigidos para ello.

Tercero.-Entrando a resolver sobre el fondo del asunto y habida cuenta que se ejercitan acumuladamente dos acciones, la de extinción de la relación laboral a instancias del trabajador y la de impugnación de despido, procede señalar que, consolidada doctrina de la Sala Cuarta del TS (por todas Sentencia de 27/02/12, Rec. 2211/11 , en la que se citan las precedentes), sentó las siguientes reglas respecto a los criterios aplicables en la aplicación del Art. 32 de la ley de trámites:

1.- Dicha norma legal, obliga no solo a acumular y debatir en el acto del juicio las dos acciones, sino también a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia.

2.- En cuanto a cuál de las dos acciones debe ser resuelta primero y la incidencia que sobre la segunda produzca la decisión sobre la primera, deben distinguirse dos supuestos:

a) Cuando la acción resolutoria y la de despido tienen la misma causa o responden a idéntica situación de conflicto, han de analizarse ambas acciones conjuntamente lo que no implica que hayan de decidirse las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar repuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan.

b) Por el contrario si la acción extintiva y la impugnatoria del despido tienen causas independientes entre sí, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo que dé prioridad a la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera en la condena que se impusiera, de ser también acogida la segunda.

3.- Tal solución tiene por finalidad evitar actuaciones torticeras como las que puede emplear el trabajador que, siendo despedido trata de enervar las consecuencias de un eventual despido procedente con la presentación de una acción resolutoria, o las que puede utilizar el empresario que, ante una demanda fundada sobre resolución de contrato a instancias del trabajador busca evitar las consecuencias imponiendo el despido.

Los anteriores criterios jurisprudenciales han sido elevados a rango legal por la LRJS, que en su Art. 32.1 párrafo segundo recoge los principios que había sentado la doctrina del TS en la materia, al disponer textualmente

1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.

En el presente caso se presenta una primera demanda pretendiendo la resolución del contrato alegando falta de ocupación efectiva, y en la segunda se impugna un despido tácito por entender que el 1/4/2022 cuando se acercó a su trabajo tras finalizar el día anterior el ERTE de fuerza mayor en el que estaba inmerso, la empresa permanecía cerrada sin poder trabajar desde entonces.

La falta de ocupación efectiva es la razón de ser de las dos demandas y no es controvertido que el actor desde el 14/03/2022 estaba en situación de ERTE, suspensión de contrato por causa de fuerza mayor como consecuentica del COVID 19, situación en la que se mantuvo hasta el 31/03/2022 en que todos los ERTES por dicha causa finalizaron, lo cual admite expresamente el actor en la segunda demanda en el hecho segundo al manifestar que se encontraba en un expediente de regulación de empleo por fuerza mayor que tras sucesivas prorrogas finalizaba el 31/3/2022.

La situación de suspensión de empleo por estar inmerso en un expediente de regulación de empleo determina la propia falta de ocupación efectiva de trabajo al estar suspendida la obligación de ir a prestar servicios. Por lo que estando en un ERTE del 14/03/2020 al 31/03/2022, difícilmente se puede estimar la acción de extinción de la relación laboral por las causas alegadas implícitas en la propia situación del actor inmerso en el citado ERTE, lo cual nos lleva a examinar la segunda de las demandas en la que impugna el despido tácito tras acudir el 1/4/2022 al centro de trabajo y permanecer el mismo cerrado.

Cuarto.-El despido constituye una manifestación unilateral de voluntad del empresario dirigida al trabajador que debe ser expresiva del desistimiento o apartamiento de una relación laboral bien sea por razones disciplinarias o por alguna de las causas legalmente previstas; tal manifestación de voluntad suele ser expresa, y en el caso del despido disciplinario se exige además que lo sea por escrito, pero puede ser también tácita, es decir por actos que de forma inequívoca evidencien la voluntad del empresario de dar por terminada la relación laboral.

Sobre la consideración del despido tácito, el TSJ de Galicia al resolver el recurso de Suplicación 4192/12, señaló que este despido ciertamente no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el mismo producto de una elaboración jurisprudencial, debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo ( STS 12/05/1988); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90 y 03/10/90) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86), no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89) o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 R. 755/98 y 18/04/97 R. 1232/97 ; STCT 27/01/87).

Como explica la STS de 16-11-1998, recurso 5005/1997 , 'a) «el despido , al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 ). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 , 21 abril 1986 , 9 junio 1986 , 10 junio 1986 , 5 mayo 1988). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988, 4 julio 1988, 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989 )'.

Se produce el despido tácito cuando el empleador incumple la obligación de comunicar expresamente al trabajador, de manera documentada o no, su voluntad de despedirlo.

Quinto.-El propio cierre del centro de trabajo, determina una voluntad extintiva de la relación laboral por parte de la empleadora, debiendo entenderse que se ha producido un despido tácito, sin que se haya acreditado que la parte actora hubiera sido notificada formalmente de un despido, fin de contrato por causas objetivas o por alguna otra causa, es decir, sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores.

El cierre resulta acreditado del Informe de la ITSS que obra unido a las actuaciones en el que se certifica que el día 1/4/2022 el centro de trabajo de las entidades demandadas permanece cerrado. Informe que se lleva a cabo tras la visita girada por el Inspector a requerimiento de los representantes legales de los trabajadores.

Motivo por el cual ha de declararse el despido improcedente, conforme a lo previsto en el artículo 55.4 del ET y artículo 108.1 de la LRJS que así lo disponen para los casos en que no se hubieren observado los requisitos de forma del apartado uno de dicho artículo.

Y asimismo, la declaración de improcedencia procede no solo por razones formales, sino también si se atiende a la cuestión de fondo en tanto que las demandadas no han cumplido con la carga probatoria que le incumbía, pues sobre ella recaía el onus probandirespecto de la causa del mismo. Ninguna prueba acreditativa de la misma ha aportado a efectos de tener por justificada la causa del despido, dada su actuación procesal, incumpliendo con ello lo dispuesto en los artículos 55.4 del ET y 105.1 de la LRJS, que obligan al empresario a acreditar la veracidad de los hechos imputados en el despido como justificativos del mismo.

Motivos por el cuales, conforme a lo previsto en el artículo 108.1 de la LRJS y 55.4 del ET, procede la calificación del despido como improcedente.

Sexto.-Por lo que atañe a la alegación acerca de grupo de empresas, cabe señalar, tal como ha declarado el Tribunal Supremo, 'El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas, pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero, 9 de mayo de 1.990 y 30 de junio de 1.993). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1.993, ' los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1.981 y 8 de octubre de 1.987).

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1.985 y 7 de diciembre de 1.987).

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1.985, 3 de marzo de 1987, 8 de junio de 1.988, 12 de julio de 1.988 y 1 de julio de 1.989).

4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993).

Toda la construcción jurisprudencial y doctrinal sobre grupos de empresas, a efectos laborales, está dirigida a combatir y perseguir el fraude de ley en la constitución de sociedades en perjuicio de los trabajadores. Se trata, como establecen las sentencias del tribunal Supremo de 8 de octubre de 1987 y de 12 de julio de 1988 'de no fomentar la posible aparición de empresas ficticias que carezcan de las mínimas garantías de responsabilidad dejando a los trabajadores indefensos'.

Señala la STS de fecha 20.10.2015:

'2.-Nuestra doctrina sobre el « grupo de empresas» como empleador. -Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica. Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- «grupo de sociedades» y el trascendente -hablamos de responsabilidad-«grupo patológico de empresas». Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión «grupo patológico» ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de «empresa de grupo» o «empresa- grupo», que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico-es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros. Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [ SSTS 27/05/13 (RJ 2013, 7656) -rco 78/12-, asunto «Aserpal »; ...; 28/01/14 (RJ 2014, 4343) -rco 16/13-, asunto «Jtekt Corporation »; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto «Iberia Expréss »; 21/05/14 - rco 182/13-, asunto «Condesa »; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto «Automoción del Oeste »;...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto «Super Olé » ; ...; 24/02/15 (RJ 2015, 1370) -rco 124/14-, asunto «Roto encuadernación »; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto «Iberkake »], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración-en las siguientes indicaciones:

a).-Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales-«grupo de sociedades» y la trascendente -hablamos de responsabilidad-«empresa de grupo;

b).-Que para la existencia del segundo -empresas/grupo-«no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son» .

c).-Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa-de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue:

1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente-en favor de varias de las empresas del grupo;

2º) la confusión patrimonial;

3º) la unidad de caja;

4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y

5º) el uso abusivo -anormal-de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

d).-Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala-que siguen:

a).- Funcionamiento unitario.-En los supuestos de «prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET (RCL 1995, 997), que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores».

b).- Confusión patrimonial.-Este elemento «no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso»; y «ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación'».

c).-Unidad de caja.-Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable», lo que no es identificable con las novedosas situaciones de «cash pooling» entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).-Utilización fraudulenta de la personalidad.-Apunta a la «creación de empresa aparente» -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas-y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo», en supuestos en los que -a la postre-puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de «pantalla» para aquélla.

e).-Uso abusivo de la dirección unitaria.-La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad-cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

Séptimo.-En el presente caso, todos los requisitos recogidos en el fundamento anterior concurren y permiten concluir que existen una serie de elementos que permiten afirmar que estamos ante un grupo de empresas, integrado por todas las entidades demandadas en la presente litis. Así se extrae del ITSS ue no ha sido desvirtuado de contrario.

Las sociedades demandadas en el momento de la constitución tenían como titulares de las participaciones sociales de manera directa o indirectamente a la familia Gregoria Carlos Daniel Marco Antonio ( Gregoria, Carlos Daniel y Marco Antonio) estando participadas unas por otras.

La entidad NOYAMOVIL SL, tiene su domicilio social en Vía Edison nº 3 Polígono del Tambre, Santiago de Compostela, se dedica a la actividad de Venta de automóviles y vehículos de motor ligeros, sector venta y reparación de vehículos a motor y motocicletas (CNAE 4511). Su objeto social es la 'Compra, venta.... de bienes inmuebles. Promoción, construcción y reparación de edificios. Intermediación y contratación de todo tipo de seguros'. Su administrador único desde 26-6- 2015 es Carlos Daniel figurando como apoderada Gregoria.

NOYASTAR SL, tiene su domicilio social en Vía Edison nº 3 Polígono del Tambre, Santiago de Compostela. Se dedica a la actividad de Venta de automóviles y vehículos de motor ligeros, sector venta y reparación de vehículos a motor y motocicletas (CNAE 4511). Su administrador único desde 26/6/2015 es Carlos Daniel figurando como apoderada Gregoria.

SHANG MOTORS SL (antigua Grupo Noya Sport SL,), con domicilio social en Avda das Mariñas 280 Oleiros, se dedica a la actividad de Venta de automóviles y vehículos de motor ligeros, sector venta y reparación de vehículos a motor y motocicletas (CNAE 4511). Su administrador único es Marco Antonio, siendo también socio único y son apoderados Carlos Daniel y Gregoria.

CHEBOT INVERSIONES SL, con domicilio social en Avda de Barcelona 27 de Santiago, se dedica a la actividad de intermediación en operaciones con valores (CNAE 6612). Su administrador único es Marco Antonio.

NOYAMOTOR CONCESIONARIO SL, se dedica a la actividad de venta de automóviles y vehículos de motor y tiene de alta a 2 trabajadores en el Régimen General de la Seguridad Social.

Las anteriores empresas ubican sus instalaciones en la misma nave, que tiene dos fachadas, una hacia Vía Edison nº 3 y otra hacia Vía Pasteur nº 2.

Por lo que se puede concluir que los objetos sociales de las diferentes sociedades presentan coincidencias evidentes al igual que el domicilio.

Cabe concluir también la existencia de una caja única, pues consta acreditado que suscriben o han suscritos cuentas especiales de crédito con finalidad liquidatoria de forma solidaria. Se trasmiten deudas entre los administradores y las diferentes sociedades. Y figuran unas como fiadoras de otras en la petición de préstamos y créditos, tal y como consta recogido en el informe de la ITSS.

Existe confusión de plantilla entre los trabajadores de las empresas al prestar servicios para todas las empresas del grupo, constan trabajadores que han causado alta en varias de las empresas del grupo, por lo que cabe hablar de trasvase de trabajadores de unas a otras.

Finalmente existe una apariencia externa frente a terceros, lo que determina la existencia de una única realidad empresarial para dar apariencia de solvencia y solidez. La web del GRUPO NOYA www.gruponoya.com, y figura la publicidad de todas las empresas, así como en los dominios de los correos electrónicos de las sociedades &gruponoya.com.

Existe una centralización en la gestión de las distintas empresas apreciándose el carácter uniforme de las mismas y como señala el informe de la ITSS, concluyendo que existe un grupo a efectos laboral y por ello la responsabilidad solidaria de todas las empresas del grupo.

Octavo.-Con base en lo expuesto en los fundamentos anteriores, y de conformidad con lo previsto en los artículos 110 de la LRJS y 56.1 del ET, como consecuencia de la improcedencia del despido procede la condena de las mercantiles demandadas a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión del trabajador despedido con las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios dejados de percibir, o el abono de una indemnización que habrá de calcularse en la forma legalmente establecida.

No obstante, en el presente caso en la medida en que en consta acreditada falta de actividad, que determina que la opción por la readmisión que se deriva de la declaración de improcedencia del despido no resulte posible,procede declarar extinguida la relación laboral a fecha de la presente resolución, condenando a las demandadas solidariamente a abonar la indemnización por despido improcedente calculada hasta la fecha de la presente sentencia, conforme dispone el artículo 110.1.b de la LRJS, la cual ha de calcularse sobre los siguientes parámetros:

Antigüedad: 9/12/2010

Salario: 1.751,23 €.

Fecha de extinción: 18/10/2022(fecha de sentencia).

Procede pues la condena de la demandada al abono de la cantidad de 23.663,20euros, en concepto de indemnización.

En la fecha en que se produjo el despido de la actora, vigente ya el Real Decreto Ley 3/2012, la declaración de improcedencia del mismo conllevaba la condena al abono de salarios de tramitación sólo en el caso de que el empresario optare por la readmisión, excluyéndolos en el supuesto de que optare por la extinción indemnizada. Pero, extinguida la relación laboral del actor en esta sentencia, la sentencia del TS de 27/02/2012, se ha establecido la tesis que se ha recogido, entre otras, en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo Social, Sección1ª) núm. 2278/2015 de 24 noviembre (AS 2016597), o del TSJ de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Social, Sección1ª), sentencia núm. 3169/2014 de 27 noviembre (AS 20151244), que recoge: 'La sentencia citada ( STS de 25 de enero de 2007) razona que 'En el caso aquí debatido coincide tanto el criterio causal sustantivo como el cronológico procesal, ya que la acción resolutiva se presentó primero, y la causa de la misma, también es anterior a la invocada en la carta de despido impugnado; ello determina, que siendo estimatoria la demanda de resolución de contrato, produciendo como consecuencia la extinción de los contratos de trabajo con efectos ex nunc, que los trabajadores tengan derecho al percibo de la indemnización prevista en la Ley, y además dado el perjuicio sufrido por no haber podido continuar trabajando, como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente, y de la obligación de los trabajadores de continuar en su puesto de trabajo hasta la fecha de la sentencia, que recaiga resolviendo su demanda de extinción de contrato, a que se les repare aquel, lo que debe hacerse mediante el reconocimiento del derecho al percibo de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia tal y como los recurrentes solicitan en el suplico de su escrito de interposición del recurso'.

Es por lo que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial citada, debe condenarse a las demandadas al abono de los salarios dejados de percibir por el actor desde la fecha en que se produjo el despido (1/4/2022) hasta la de la presente sentencia (18/10/2022) que declara extinguida la relación laboral, a razón de 57,57 euros/diarios (sin perjuicio de las cantidades que en su caso hubiera de deducirse en ejecución de sentencia de ser el caso).

Noveno.-Por último por lo que respecta a la petición de imposición de costas, decir que el artículo 66 de la LRJS señala: ' si no compareciera la otra parte, debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación'.

De la lectura de dicho precepto se deduce que la imposición de las costas procesales es automática por el hecho de no comparecer, sin justa causa, al acto de conciliación administrativa. La jurisprudencia ha señalado en relación con la norma que regula la condena al abono de los honorarios profesionales en la segunda instancia, aplicable a los preceptos anteriormente referidos por analogía, que corresponde al tribunal establecer el importe objeto de honorarios, sin necesidad de una previa tasación de costas y dentro de los límites legales. En el presente caso, en atención a la naturaleza del procedimiento, procede fijar el importe de dichos honorarios en 200 euros.

Décimo.-En relación con el FOGASA, no ha lugar a su condena en esta instancia, debiendo estarse a lo que resulte de la aplicación del artículo 33 del ET con notificación de la presente resolución.

Vistos los preceptos legales y demás de concordante aplicación,

Fallo

Que debo ESTIMAR la demanda presentada a instancias de D Rogelio, contra las entidades NOYASTAR SL, SHANG MOTOR SL (antiguo GRUPO NOYA SPORT SL), NOYAMOTOR CONCESIONARIO SL, NOYAMOVIL SL, CHEBOT INVERSIONES SL y FOGASA y en consecuencia:

.- Debo declarar y declaro la improcedencia del despido del demandante efectuado por las demandadas con efectos de 1/4/2022,

.- debo declarar y declaro la extinción de la relación laboral que une a la parte actora con las entidades demandadas a día de hoy 18/10/2022,

.- debo condenar y condeno a las empresas demandadas a abonar a la parte actora la cantidad de 23.663,20euros en concepto de indemnización,

.- debo condenar y condeno a las empresas demandadas a que abone al trabajador los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la fecha de la extinción de la relación laboral en el día de hoy a razón de 57,57 €/día (sin perjuicio de las cantidades que en su caso hubiera de deducirse en ejecución de sentencia de ser el caso).

.- Se impone la condena a las demandadas del abono de los honorarios del letrado del actor en importe de 200 euros.

.- y debo absolver y absuelvo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en los casos previstos en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores.

Notifíquese a las partes la presente resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANESTO a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 1596 CLAVE 65, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

La anterior resolución se entregará a la Letrada de la Administración de Justicia para su custodia e incorporación al libro de sentencias. Insértese en las actuaciones por medio de testimonio.

Por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en la primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.