Sentencia SOCIAL Nº 3462/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 350/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº 350/16 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.

ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº3462/16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo.D. José L. Cardoso López en representación de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Algeciras; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en autos número 98/14 se presentó demanda por Dª Juliana sobre despido, contra las empresas La Casa Amarilla, S.L. y Trauco, S.L, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/03/15 por el Juzgado de referencia en que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO:En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dña. Juliana , mayor de edad, con DNI nº, NUM000 , ha prestado servicios indistintamente para las empresas demandadas TRAUCO, S.L y LA CASA AMARILLA S.L, con centro de trabajo en Tarifa (Cádiz), con antigüedad de 1-7-2007, mediante las siguientes modalidades contractuales:

1-. Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial con 50% de coeficiente de tiempo parcial (formalmente se concertó un contrato celebrado con LA CASA AMARILLA SL desde el 17-10-2005 hasta el 16-1-2006 y otro desde 1-5-2006 hasta 31-10-2007, otro con TRAUCO SL desde el 1-7- 2007 hasta el 31-10-2007 , otro con TRAUCO SL desde el 9-11-2007 al 8-4-2008 y otro con LA CASA AMARILLA SL desde 24-4-2008 al 23-1-2009).

2.- Contrato de trabajo indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos a tiempo parcial, con coeficiente de tiempo parcial del 60%, con la empresa TRAUCO SL, desde 2-3-2009, con la categoría profesional de limpiadora -Informe de vida laboral aportado como doc. nº 1 con la demanda y nóminas aportadas como doc. Nº 4 y 5 por la parte demandada-.

Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de hostelería de la provincia de Cádiz, con vigencia desde el 1-1-2012 al 31-12-2014 (BOP Cádiz nº 91, de 16 de mayo de 2012), y las tablas salariales del mismo correspondientes a 2013 (BOP Cádiz nº 174, de 16 de septiembre de 2013). Según dicho convenio, para la categoría profesional de la actora (incluida en el grupo 5), el salario diario a efectos de despido, incluyendo conceptos salariales (salario base -art. 5, por valor de 608,75 euros mensuales (60% de 1014,58 euros)- , antigüedad -art. 6, por valor de 12,28 euros mensuales (4% sobre 306,91 euros (60% de 511,52 euros)- y parte proporcional de pagas extra -art. 8, por valor de 155,26 mensuales ( 60% de [(1.035,04 x 3)/12])-, y excluyendo conceptos extrasalariales, es de 25,52 euros -Doc. Nº 2 aportado con la demanda-.

SEGUNDO.-El día 30-4-2014, la empresa demandada TRAUCO SL envió a la actora, el día 30 de abril de 2014, burofax con el siguiente tenor literal 'Muy Sra. nuestra:

Por medio del presente escrito y de conformidad a lo establecido en el artículo 49.1 d) del Real Decreto Legislativo de trabajo fijo discontinuo desde el día 16 de abril de 2.014 como consecuencia de su dimisión tácita al no acudir al llamamiento al trabajo efectuado formal y fehacientemente por la empresa, sin que haya acreditado causa justificativa de su no incorporación.

Concretamente, la empresa le convocó mediante llamada telefónica a dos reuniones, junto al resto del personal, en los días 9 y 10 de abril de 2.014, una vez acabadas las obras de reformas acometidas en el local donde se desarrolla la actividad, al objeto de organizar y planificar las tareas propias previa al comienzo de la prestación laboral, que estaban previstas para el día 16 de abril de 2.014. A ninguna de las dos reuniones asistió, si bien, lo hicieron otros compañeros que se encuentran en la misma situación contractual que usted.

A la vista de su no comparecencia a las citadas reuniones y al no atender a las sucesivas llamadas telefónicas que realizó la empresa, se le envió un mensaje SMS informándole de que debía reincorporarse al trabajo para el miércoles día 16 de abril de 2.014, sin que hasta la fecha se haya producido tal acontecimiento.

En consecuencia, y una vez dado un plazo de cortesía que excede de lo que la normal aplicación legal en el procedimiento exige, para que se hubiese producido su reincorporación o acreditación de una causa de fuerza mayor o no imputable a su voluntad, se procede a la extinción de su contrato de trabajo por dimisión, según lo que establece el art. 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores desde la fecha mencionada de 16 de abril de 2014.

Tiene a su disposición la documentación laboral oportuna a los efectos de la constancia de la extinción de su contrato laboral.

Atentamente y rogándole firme el duplicado a efectos de recibí y constancia' -Doc. nº 2 aportado por la parte demandada-.

Según informe de vida laboral, la trabajadora fue dada de baja en la Seguridad Social como trabajadora de la empresa demandada el día 5-12-2013 -Doc. nº 1 aportado con la demanda-.

TERCERO.-Dña. Zulima , que hace funciones de administrativa en la empresa LA CASA AMARILLA SL y TRAUCO SL, es la que se encarga de pagar las nóminas a la actora y a los demás trabajadores. Según su declaración testifical, la actora trabajaba indistintamente para la casa amarilla y para trauco, que es un grupo de empresas con una misma oficina -Declaración testifical de Dña. Zulima -.

CUARTO.-El día 23 de diciembre de 2013, la empresa demandada TRAUCO SL reconoció que la actora tenía pendiente de pago por parte de la empresa, y así fue aceptado por la parte actora, un importe de 2.070,58 euros en concepto de nóminas pendientes de pago, correspondiente a mayo (por valor de 581,91 euros) , octubre (por valor de 687,95 euros) , noviembre (por valor de 686,53 euros) y diciembre (por valor de 114,19 euros) - Doc. nº 1 aportado por la parte demandada y doc. nº 2 aportado por la actora-.

QUINTO.-La demandante no ha ostentado en la empresa, en ningún momento de su relación laboral con la demandada, cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores -Hecho no controvertido-.

SEXTO.-Las empresas demandadas adeudan a la actora, en concepto de salarios, la cantidad total de 4.203,35 euros, conforme al siguiente desglose:

-Salario del mes de agosto de 2013.............581,91 euros.

-Salario del mes de octubre de 2013............621,03 euros.

-Salario del mes de noviembre de 201.........621,03 euros.

-Salario del mes de diciembre de 2013........114,19 euros.

-Paga extra julio de 2013..................... .......621,03 euros.

-Paga extra octubre de 2013.................... ......621,03 euros.

-Liquidación de pagas extras hasta el 16-12-2013 (Paga extra de diciembre completa por valor de 621,03 euros, parte proporcional de paga extra de julio por valor de 285,66 euros (5,52 meses x 51,75 euros), y parte proporcional de paga extra de octubre por valor de 116,44 euros (2,52 meses x 51,75))....1.023,13 euros.

SÉPTIMO.-El día 10 de enero de 2014, la actora presentó papeleta de Conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto el día 23 de enero de 2014, al que no comparecieron las empresas demandadas, sin que constara acreditado en el expediente la recepción de la citación, con el resultado de 'INTENTADO SIN EFECTO' -Doc. Nº 3 aportado con la demanda-.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de despido de la actora si bien estimo la reclamación de cantidad que se efectuaba a través de la misma demanda, se alza en Suplicación la citada trabajadora por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Por trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero, en sus puntos dos y cuatro, proporcionado la redacción alternativa que a los mismos pretende dar. Invoca la recurrente en apoyo de la pretensión de revisión, prueba testifical y no siendo esta prueba hábil a los efectos revisores, conforme se desprende del tenor literal del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social en relación con lo que dispone el apartado 3 del artículo 196 del mismo texto legal y ha establecido reiteradamente el Tribunal Supremo en varias sentencias, entre otras las de 16 de mayo de 1.990 , y 18 de febrero de 1.994 , ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.

A continuación solicita la recurrente la adición al hecho probado primero de un nuevo párrafo que recoja lo siguiente: que la parte actora fue despedida verbalmente y sin previo aviso el 16/12/2013. Tampoco a esta rectificación ha de accederse pues se invoca en apoyo de al pretensión de revisión el informe de vida laboral que obra al folio 6 de los autos de donde no puede extraerse lo que la actora pretende pues en tal documento, ni siquiera figura baja laboral de la fecha en que la actora se dice despedida y por si mismo no evidencia error de valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia que, de modo muy pormenorizado explica en el Fundamento Jurídico primero de la sentencia combatida, los criterios utilizados para la valoración de la prueba que efectúa, razonando la convicción alcanzada y, revelándose tal valoración ponderada y racional, no procede la sustitución del objetivo criterio de valoración por el mas subjetivo de parte.

A continuación y por el mismo trámite procesal, la recurrente interesa la modificación de la Fundamentación Jurídica de la sentencia y expresamente solicita que al Fundamento Jurídico primero se le incluya un párrafo, después del primero que diga: 'Que se han de tener como hechos declarados probados lo manifestado por las actoras en los procesos celebrados ese mismo día 97/14 y 100/14 actoras declararon que fueron despedidas cuando por la parte demanda les comunican que soliciten el paro.'

Que el Fundamento Jurídico segundo en su párrafo primero quede redactado como sigue:'En relación con la acción de despido, la parte actora manifestó en el hecho tercero de su demanda que fue despedida verbalmente y sin previo aviso el día 16/12/2013, supone el incumplimiento por parte de la empresa de la obligación de comunicar al trabajador por escrito el despido expresando la causa, tal y como exige el art. 53.1 a) ET en los supuestos de despido objetivo y el art. 55.1 ET en los casos de despido disciplinario.'

Finalmente se solicita que el Fundamento Jurídico tercero en sus párrafos noveno y décimo queden redactados como siguen : 'Esta alegación, cabe decir en este caso de la existencia del despido alegado en los términos expuestos en su demanda, pues, las manifestaciones del testigo que al respecto declaró en el juicio no tienen valor probatorio debido a las contradicciones en que el mismo incurrió, tal y como, si se ha detener en cuenta las declaraciones realizadas por las compañeras y actoras de los procedimientos 98/14 y 100/14 como evidencia tal y como se pone de relieve en que fueron despedidas verbalmente.

Por todo ello, probado que la causa de extinción de la relación laboral fue el despido verbal alegado por la parte actora, procede la estimación de la demanda de despido interpuesta.'

No ha lugar a lo solicitado por la recurrente que pretende redactar la Fundamentación Jurídica de la sentencia a su conveniencia, olvidando que la redacción de los Fundamentos Jurídicos de la resoluciones judiciales, es facultad exclusiva del órgano jurisdiccional que, aplicando las normas que correspondan, decidirá razonando en derecho en relación a la pretensión ejercitada, según se hayan acreditado o no, los hechos constitutivos del derecho reclamado, sin que la Fundamentación Jurídica de la sentencia sea revisable por la vía del apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que solo permite la revisión del contenido fáctico de la sentencia, sino por la vía del apartado c) de la norma precitada que es la que viabiliza el examen del derecho que la sentencia aplica. Así pues, y por lo expuesto, ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.

TERCERO.-Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 53.1 de Estatuto de los Trabajadores , viniendo en defender que no habiéndose entregado a la trabajadora carta de despido, la empresa viene obligada a indemnizarla incluido el periodo de preaviso.

Para resolver el motivo de recurso destinado a censurar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en varias sentencias baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011 , que no constituye una segunda instancia ajena siempre a esta especializada jurisdicción, ha de partirse de los hechos que la sentencia declara probados y de acuerdo con tales hechos, la trabajadora no ha sido objeto de despido por parte de ninguna de las codemandadas el día 16 de diciembre de 2013; la sentencia que se combate, expresamente razona que ninguna prueba valida se ha presentado al efecto porque el único testigo que declaró, prueba propuesta por la actora, acabó reconociendo que no había oído que se despidiera a nadie el día 16 de Diciembre de 2013 y por ello, no acreditado el hecho del despido, lo que corresponde a la actora en virtud de la distribución de las reglas de la carga de la prueba que contiene el artículo 217 de Ley de Enjuiciamiento Civil , como ha razonado el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de 19 diciembre 2011, (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 882/2011 ), actora que no ha desplegado una actividad probatoria suficiente para acreditar el referido despido verbal, ni siquiera indirectamente, ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia. No obsta a ello el hecho de que ciertamente no es siempre fácil acreditar que se haya producido un despido verbal, pero como razona la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada, la carga de a prueba es del trabajador, sin que 'pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo'.

Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso que se estudia.

Por su parte, la representación de las empresas demandadas que impugnan el recurso, pretenden a través del escrito de impugnación la revocación parcial de la sentencia de instancia en lo tocante a la cantidad que condena a abonar a la actora por las empleadoras, por salarios adeudados y no pagados , expresando que la cantidad que adeudan es exclusivamente la que se reconoció según se recoge en el hecho probado cuarto que asciende al total de 2.070,58 €.

Olvidan, sin embargo, las impugnantes que la cantidad a la que resultan condenadas las empleadoras, no es solo la que reconocen adeudar, sino la superior realmente adeudada según razona la sentencia de instancia y no habiendo recurrido las empleadoras la meritada sentencia, no pueden pretender a través del escrito de impugnación la revocación de la sentencia porque, como ha razonado el Tribunal Supremo en su Sentencia de de 15 octubre 2013, (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1195/2013 ), a través del escrito de impugnación de recurso de suplicación, se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, también interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, pero no se puede solicitar por el impugnante la reducción de la condena ni la revocación total de la resolución impugnada, dado que la naturaleza de este escrito no es la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por la vía de la impugnación, lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación. En el mismo sentido se han pronunciado las sentencias posteriores del mismo Tribunal Supremo de 16 diciembre 2014 y la Sentencia núm. 3235/2015 de 17 Diciembre.

En atención a cuanto se ha razonado, procede la desestimación del recurso interpuesto por la trabajadora y la confirmación de la sentencia recurrida en toda su integridad, desestimando también las peticiones formuladas por las impugnantes del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de

general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Dª Juliana contra la sentencia dictada en los autos nº 98/14 por el Juzgado de lo Social de Algeciras , en virtud de demanda formulada por Dª Juliana contra La Casa amarilla, S.L. y Trauco, S.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 15/12/16.