Sentencia SOCIAL Nº 3463/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 239/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso de suplicación 0239/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000239/2020
Ilmas. Sras.
Dª .Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidente Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a seis de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 003463/2020
En el recurso de suplicación 000239/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de octubre de 2.019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE ALICANTE, en los autos 000632/2018, seguidos sobre GRADO
DE INVALIDEZ, a instancia de Melchor , asistido por la Letrada Dª María Alborch Abad, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en
los que son recurrentes Melchor e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como
ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Melchor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro al demandante afecto a una incapacidad permanente total y en consecuencia condeno al organismo demandado a abonar al demandante una pensión mensual en cuantía del 55% de la base reguladora de 476,02 euros al mes, más los incrementos y límites legales correspondientes y con efectos económicos desde el 27.06.18, debiendo descontarse en su caso, las prestaciones y/o subsidios incompatibles, que pudiera haber recibido el actor.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Melchor , cuyos datos personales obran en autos, afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, de profesión habitual mozo de almacén, instó expediente de incapacidad permanente, siéndole denegada mediante resolución del INSS con fecha 28.06.18 por no alcanzar las lesiones que padece grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución del INSS con fecha de salida 28.08.18

SEGUNDO.- El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración de 18.06.18 del médico del INSS: fibromialgia, cervicobraquialgia izquierda, síndrome ansioso depresivo; con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: algias generalizadas, movilidad global conservada, fatigabilidad ansiedad, ánimo bajo, alteración de concentración, carvicobraquialgia izquierda, déficit doloroso de último tercio de lateralización y giro lateral izquierdo, contractura leve- moderada trapecio I; concluyendo paciente en seguimiento reumatológico y psicológico por diagnóstico de fibromialgia y cervicobraquialgia izquierda, alega crisis de fatiga y dolor generalizado de evolución hacia la cronicidad, movilidad global conservada, asocia cervicobraquialgia con actual contractura levemoderada paracervical izquierda y déficit doloroso de último tercio de giro y lateralización IQ EMG 2015: radiculopatía C3 leve y C7 moderada, asocia ansiedad, ánimo bajo y alteraciones en la concentración en seguimiento psicológico, limitación para muy importantes requerimiento físicos y de la mecánica de raquis cervical o altos niveles de responsabilidad.



TERCERO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora ascendería a 476,02 euros al mes, y la fecha de efectos el 27.06.18.

CUARTO.- Según informe de la Unidad del Dolor de 13.06.19 el paciente refiere dolores generalizados de dos años de evolución deaparición diaria intensidad variable, Eva 8, que se alivian parcialmente con analgésicos habituales y que empeoran con esfuerzos físicos y estrés. Se acompaña de rigidez matutina, cefalea, alteraciones de la concentración y memoria, dispepsias, insomnio de conciliación y mantenimiento con sueño no reparador y descanso; Prescribiendo ejercicio físico suave (caminar x2), ejercicios diarios de relajación, mismo tratamiento farmacológio y se incluye terapia cognitivo conductual. El informe de reumatología de 07.03.19 por seguimiento de cervicobraquialgia y fibromialgia mantiene la medicación y prescribe ejrcicio físico regular

QUINTO.- Mediante resolución de fecha 18.01.18 tiene reconocida una discapacidad física y psíquica de un 33%, con efectos desde 16.09.16, por trastorno de disco intervetebral, trastorno de raíces y plexos, trastorno distímico, trastorno de la afectividad u trastorno adaptativo.

SEXTO.- Ha percibido la renta activa de inserción entre el 01.02.18 y el 30.12.18, así como desde el 25.01.19.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Melchor e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiéndo sido impugnados por las representaciones letradas de Melchor e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estima la pretensión formulada con carácter subsidiario por D. Melchor , interponen recurso de suplicación tanto el demandante a fin de que se le reconozca la petición principal de su demanda y así se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta como la Entidad Gestora a fin de que se desestime la demanda y se confirme la resolución dictada por la Entidad Gestora.

La Entidad Gestora formula su recurso a través de un solo motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS y el demandante formula cuatro motivos de recurso interesando tanto la revisión de los hechos probados como el examen de las infracciones jurídicas.

Comenzando con las revisiones propuestas por la parte actora al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS, debemos señalar en primer lugar que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/13 -rco 5/2012 -, 03/07/13 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 404/07/ 2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

En este caso la parte actora en el primer motivo de recurso solicita la revisión de los hechos probados pero sin concretar el hecho probado concreto que quiere modificar, y sin concretar si quiere realizar una adición, supresión o bien modificar algún hecho probado concreto, limitándose a señalar de forma genérica que existe un error en la valoración de la prueba, citando la documental aportada y la pericial practicada y procediendo a combatir la fundamentación jurídica de la Sentencia considerando que su situación patológica le hace tributario de la incapacidad permanente solicitada. Al no cumplir la revisión propuesta los requisitos antes expuestos fijados jurisprudencialmente difícilmente podemos acceder a la revisión propuesta, y aunque pudiéramos entender que quiere recoger en los hechos probados el contenido del informe pericial de parte, tampoco podríamos acceder a la modificación propuesta pues la nueva valoración pretendida por el recurrente reflejando las conclusiones de un informe pericial ya valorado en la Sentencia de instancia, no es posible dada la especial naturaleza del recurso de suplicación, siendo este extraordinario, y casi de naturaleza casacional, que exige que en la revisión fáctica no sólo se detecte el error cometido por el juzgador de instancia sino que el mismo se aprecie de forma evidente de los documentos o pericial practicada en autos. En este caso teniendo en cuenta los hechos declarados probados no se detecta error patente y evidente del Juzgador de instancia y que además sea trascendente para modificar el fallo de la Sentencia, limitándose el Juzgador a efectuar una elección, la de fijar las limitaciones funcionales de la demandante ahora recurrente, tomando como referencia la exploración realizada por el médico evaluador al entender que tal exploración y conclusiones del médico evaluador se corresponden con el resto del material probatorio obrante en autos, frente al informe pericial de parte cuando además en esa elección que no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica, ya que la Magistrada de Instancia ha reflejado también en el relato fáctico el contenido de otros informes médicos posteriores al del médico evaluador, como es el de la unidad del dolor, completando así lo recogido en el expediente administrativo. Además, lo que hace el recurrente en este motivo es una serie de conjeturas, argumentaciones y valoraciones impropias de la revisión fáctica propuesta y que en su caso deberán ser analizadas en el motivo destinado al examen de las infracciones jurídicas. Debemos por ello desestimar este primer motivo de recurso.

El tercer motivo de recurso aunque no se articule debidamente citando el apartado del artículo 193 LRJS, entendemos se encuadra en el apartado b) de dicho artículo y pretende la supresión del hecho probado tercero.

Señala el recurrente que existe un error en la valoración de la prueba y que de acuerdo con la demanda y documentos unidos a la misma, 3 y 4, la base reguladora es de 629,20 euros, indicando que el extremo referido a la base reguladora debió ser resuelto en la Sentencia por su Señoría y no fijarse en los hechos probados. Es cierto como indica la parte recurrente que en el caso de tratarse de un extremo discutido el referido a la base reguladora, en los hechos probados lo que deben fijarse son las bases a partir de las cuales se entiende debe efectuarse el cálculo de la misma que se debe argumentar luego en la fundamentación jurídica. Sin embargo, ello en su caso lo único que llevaría es a tener por recogidos en la fundamentación de la Sentencia y no en los hechos probados, dichos extremos referidos a la base reguladora de la prestación para el supuesto de estimarse la demanda, y además en este caso de la lectura de la demanda instada por el actor se desprende que el demandante no fija base reguladora de la prestación de incapacidad solicitada en su demanda y se limita a señalar en el hecho sexto que para el cálculo de la base reguladora se aporta vida laboral e informes de bases de cotización de los últimos tres años como documentos 3 y 4. La vida laboral que aporta no contiene dato alguno sobre bases de cotización sino sobre días de alta en la Seguridad Social y en cuanto al documento referido a bases de cotización que se aporta se refiere sólo al año 2015 y no a los últimos tres años como alega. En todo caso en la demanda no se aporta cálculo alguno de la base reguladora de la prestación y no se fija una base concreta a reconocer al trabajador, de manera que si el trabajador en el acto de juicio se ratifica en su demanda, debemos entender que solicita se fije la base reguladora que corresponde de acuerdo con sus bases de cotización que es lo que ha hecho la Sentencia recurrida al fijar la base reguladora que consta en el expediente administrativo de acuerdo con los cálculos realizados al efecto por la Entidad Gestora frente a los cuales la parte actora no consta aportara documental alguna que reflejara unas bases de cotización y un cálculo diferente. De este modo no podemos acceder a la supresión interesada pues lo que hace la Sentencia recurrida es considerar acreditada la base reguladora que figura reflejada en la hoja de cálculo aportada por la Entidad Gestora y lo único que cabe es que frente a la misma y apoyada en documentos que así lo acrediten, se propongan unas bases de cotización diferentes a considerar a la hora de realizar el cálculo de la base reguladora. Sin embargo la parte recurrente no interesa se adicione extremo alguno referido a las bases de cotización del actor a computar sino que en el motivo cuarto de recurso se limita a indicar cuál es la base reguladora que debe fijarse que además no coincide con la que fija en el motivo tercero de recurso, pues ahora señala que debe ser de 602,25 euros, pero como decimos sin ampararse en hecho alguno recogido en el relato fáctico, de manera que difícilmente podríamos acoger dicho cálculo y base reguladora cuando únicamente constan acreditados por la Sentencia de instancia los datos que figuran en la hoja de cálculo de la base reguladora del INSS y cuando además al fijar ese cálculo de la base reguladora no señala tampoco la norma infringida por la Sentencia recurrida y el precepto en el que se ampara. En consecuencia no podemos estimar ni la revisión propuesta en el motivo tercero ni el motivo cuarto del escrito de recurso de la parte actora que pretende que se fije una nueva base reguladora que como decimos no se apoya en hecho alguno recogido en el relato fáctico y que además constituye una cuestión nueva que no cabe plantear ex novo en este trámite procesal, pues en la instancia no consta que la parte actora alegara base reguladora alguna ni que se discutiera tal cuestión referida a la base reguladora, siendo clara la doctrina Jurisprudencial acerca de la inadmisibilidad de tales cuestiones nuevas.



SEGUNDO.- Pasando a analizar las cuestiones jurídicas planteadas tanto en el recurso formulado por la Entidad Gestora como en el de la parte actora, aun cuando en este último recurso entendemos que por error se cita una norma infringida que no estaba vigente en la fecha del hecho causante pues la norma en vigor era el TRLGSS aprobado por el RDleg 8/2015 y así la norma de aplicación es el artículo 194-5 LGSS, mientras que la Entidad Gestora considera que el actor no reúne los requisitos para que se le pueda reconocer grado alguno de incapacidad permanente, la parte actora considera que su situación patológica le hace tributario de la incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal en la demanda.

De acuerdo con el relato fáctico que se ha mantenido inalterado, el actor de profesión mozo de almacén, presenta el siguiente cuadro clínico residual: fibromialgia, cervicobraquialgia izquierda, síndrome ansioso depresivo; con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: algias generalizadas, movilidad global conservada, fatigabilidad ansiedad, ánimo bajo, alteración de concentración, carvicobraquialgia izquierda, déficit doloroso de último tercio de lateralización y giro lateral izquierdo contractura leve-moderada trapecio I; concluyendo paciente en seguimiento reumatológico y psicológico por diagnóstico de fibromialgia y cervicobraquialgia izquierda, alega crisis de fatiga y dolor generalizado de evolución hacia la cronicidad, movilidad global conservada, asocia cervicobraquialgia con actual contractura leve moderada paracervical izquierda y déficit doloroso de último tercio de giro y lateralización IQ EMG 2015: radiculopatía C3 leve y C7 moderada, asocia ansiedad, ánimo bajo y alteraciones en la concentración en seguimiento psicológico, limitación para muy importantes requerimiento físicos y de la mecánica de raquis cervical o altos niveles de responsabilidad. Según informe de la Unidad del Dolor de 13.06.19 el paciente refiere dolores generalizados de dos años de evolución de aparición diaria intensidad variable, Eva 8, que se alivian parcialmente con analgésicos habituales y que empeoran con esfuerzos físicos y estrés. Se acompaña de rigidez matutina, cefalea, alteraciones de la concentración y memoria, dispepsias, insomnio de conciliación mantenimiento con sueño no reparador y descanso; Prescribiendo ejercicio físico suave (caminar x2), ejercicios diarios de relajación, mismo tratamiento farmacológio y se incluye terapia cognitivo conductual. El informe de reumatología de 07.03.19 por seguimiento de cervicobraquialgia y fibromialgia mantiene la medicación y prescribe ejercicio físico regular.

A la vista de tales secuelas y limitaciones funcionales, entendemos ajustada la Sentencia de instancia que estima la pretensión subsidiaria formulada en la demanda y le reconoce en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mozo de almacén pues dicha profesión es eminentemente física y exige posturas forzadas, sobrecargas cervicales y deambulación y bipedestación continuada y su patología física con fibromialgia asociada a cervicalgia por la que incluso ha sido tratado en la unidad del dolor, con algias generalizadas que se incrementan con los esfuerzos, le impide desarrollar con un mínimo de eficacia, rendimiento y habitualidad las tareas propias de la misma. Sin embargo consideramos que su patología sí le permite la realización de trabajos exentos de esfuerzos físicos, de carácter relajado, sencillo y liviano que no requieran especial atención, concentración ni alta responsabilidad, ya que la patología psíquica que presenta es un síndrome ansioso depresivo, no presentando sintomatología de gravedad ni déficit cognitivo alguno, por lo que sí consideramos que presenta capacidad laboral residual para realizar las tareas sencillas y sedentarias que hemos señalado. Viene reiterando la jurisprudencia interpretativa del art. 194.4 de la LGSS que a los efectos de la declaración de incapacidad permanente en grado de Total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro. Partiendo de tales precisiones, no podemos acoger ninguno de los recursos formulados y debemos confirmar en su integridad la Sentencia recurrida.



TERCERO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS en relación con el artículo 2 b) Ley 1/1996 de 10 de Enero de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas a ninguno de los recurrentes al gozar ambos del derecho a la asistencia jurídica Gratuita.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando tanto el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL como el formulado por D. Melchor contra la sentencia de fecha dieciséis de Octubre del Dos Mil Diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Alicante en autos 632/2018 seguidos a instancias de D. Melchor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar dicha Sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0239 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.