Sentencia Social Nº 3466/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 468/2009 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2008 - 0001278

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 29 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3466/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Constantino frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 17 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 266/2008 y siendo recurrido/a CONSTRUCCIONES AKALIA VEINTIUNO SL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-5-08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"DESESTIMO íntegramente la demanda rectora de las presentes actuaciones y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor (DOn Constantino ) ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la empresa demandada (CONSTRUCCIONES AKALIA VIENTIUNO, S.L.), con antigüedad de 20/11/2007 (documento 2 de la parte demandante).

SEGUNDO. En el hecho primero de la demanda se afirma que DON Constantino percibe un salario neto mensual de 2.000 euros, sin incluir horas extraordinarias, pagas extraordinarias y otros conceptos.

TERCERO. En el hecho tercero del escrito de demanda se alega que el actor fue objeto de despido verbal el 31 de marzo de 2008

CUARTO. Asimismo, manifiesta el actor a través de demanda (hecho tercero) que no ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO. La empresa demandada (CONSTRUCCIONES AKALIA VIENTIUNO, S.L.) no ha comparecido al acto del juicio, a pesar de haber sido debidamente citada.

SEXTO. El demandante presentó, en fecha 22 de abril de 2008, papeleta de conciliación por despido ante el órgano correspondiente del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y, el 17 de junio de 2008, tuvo lugar acto de conciliación ante el referido órgano, con el resultado de "INTENTAT SENSE EFECTE per incompareixença de la part interessada no sol.licitant".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL se pretende por el recurrente la modificación del histórico en el solo extremo contenido en el ordinal tercero de los declarados probados y relativo a sustituir la afirmación contenida en el mismo de que el actor alega que fue objeto de despido, por la de efectivamente haberse producido tal acto de voluntad extintiva empresarial.

Que basa el éxito de su pretensión revisoria en diversos apartados:

.- en el primero de ellos se refiere al informe de vida laboral, aportado como documento segundo y obrante a folio 25 de las actuaciones. Al respecto debe señalarse que conforme ya afirmó la sentencia de la Sala de 21-9-05 , el informe de vida laboral no es documento hábil a los pretendidos efectos revisorios, pues el mismo sólo acredita las fechas de alta y baja en la Seguridad Social, pero no la realización de prestación de servicios.

Que por otra parte y aún obviando lo antecedente, del informe emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social sólo se acredita que el actor fue alta en la empresa el 20-11-2007 y baja al día siguiente 21-11-2007.

.- que respecto del segundo documento que se cita como acompañante de la demanda no es sino la cédula de citación para que se comparezca en el Departament de Treball de la que no puede siquiera indiciariamente derivarse el facto que se pretende.

.- que el siguiente documento obrante a folio 24, no es sino el acta de conciliación con el resultado de intentado sin efecto por la incomparecencia de la empresa y sabido es que los certificados de los actos conciliatorios carecen de eficacia revisoria, acreditando nada más que la fecha de celebración del acto y quienes fueron las partes, así se viene sustentando desde las antiguas sentencias del Tribunal Central de Trabajo como las de 8-10-1974, 12-5-1975 y 22-9-1983, seguidas por las del TSJ de La Rioja de fecha 30-9-94, Canarias 18-11-93, Andalucía 27-4-92 y las de la Sala en resolución de los recursos 2296/07 8533/06 ..- por último se refiere al contenido de la propia demanda, que no es propiamente un documento a los efectos del motivo que autoriza su formulación, sino la documentación de la pretensión de la parte demandante y por lo tanto sin virtualidad alguna para acreditar el supuesto error del juzgador.

SEGUNDO.- Que sigue el recurrente y bajo el anterior apoyo procesal, formulando una serie de consideraciones ajenas a todo examen documental o pericial y más propio del motivo de la letra a) del art. 191 de la LPL , pues pretende que se tenga por confesa a la empresa incomparecida dada la actividad probatoria que ha desarrollado, pese a ello se examinará la cuestión planteada.

Que con carácter general debe señalarse que la aplicación del mecanismo de la ficta confessio responde a la libre y discrecional facultad del juez de instancia, según dispone el art. 91.2 de la LPL , premisa que conlleva la posibilidad de que pese a la incomparecencia a juicio de la parte demandada aun citada en legal forma, no tenga porqué prosperar la acción entablada en el proceso, pues, junto con el hecho de tal incomparecencia, el examen del caso y su final resolución también puede fundarse en otros medios de prueba aportados a la litis de los que se deduzca un pronunciamiento opuesto a lo solicitado en demanda.

Ello quiere decir que el sentido de la norma procesal referida, en relación con el art. 304 de la LEC , atribuye ciertamente al juez un ámbito de decisión soberano, de forma que el carácter no imperativo del reconocimiento de los hechos de la demanda no implica ni supone que la facultad de tener por confeso al demandado incomparecido sea incondicional y absoluta, pues en definitiva no siempre que el demandado al que se le cita debidamente y no comparece se impone tenerle por confeso aunque la parte actora haya solicitado su interrogatorio (st. TSJ de Madrid de 2-6-08) .

Que tampoco puede olvidarse que el art. 217.2 y 3 L.E.Civil , establece la doctrina del "onus probandi", correspondiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, o en otras palabras, los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados.

Que además de lo anterior el citado precepto en su apartado sexto dispone que «para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio». Por ello no puede atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, cuando conforme a la naturaleza de los mismos deban de estar acreditados por documentos de la demandada, excepto el caso en que conste que éstos no existan, dadas las circunstancias acreditadas, recogiendo con ello una jurisprudencia consolidada de que en materia de distribución de la carga de la prueba no puede procederse con unos principios inflexibles, sino que deben adecuarse a la naturaleza del debate y a la disponibilidad que las partes tengan de las mismas (STS Sala 1a. 23-9-86, 27-4-87 , 16-6-88 , entre muchas).

Al hilo de lo dicho y respecto de los límites en la aplicación del art. 91.2 la Sala ya señaló en su sentencia de 20-2-2008, reiterando otras anteriores como las de 22-11-04, 11-10-05 y 16-3-06 que

La denominada ficta confessio está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales que deberá tener en cuenta la valoración de otros elementos del prueba, criterio que sigue el señalado por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 6-11-85, 30-3-87, 18-10-88, 3-4-90 y 27-4-04

Ello implica que si bien es solo una facultad y no una obligación, el no ejercicio ha de fundarse en razones que deben explicitarse en la sentencia y cuyo desarrollo argumental debe ser razonable, sin que pueda fundarse en un mero voluntarismo o en la arbitrariedad, por ello el Juzgador no podrá obviar la distribución de la carga de la prueba cuando conforme a una doctrina ponderada de la misma, le corresponda claramente al demandante.

En el presente supuesto esto es precisamente lo que ocurre, junto a la incomparecencia de la demandada se añade la inexistencia de un indicio que permita al juzgador apreciar la pretendida figura de la "ficta confessio" respecto de la existencia de un supuesto despido verbal, pues tal como señala el Magistrado siguiendo la doctrina de la Sala expuesta en su sentencia de 18-10-2006 al examinar la doctrina del "onus probandi" en un supuesto de despido verbal, el carácter tuitivo del derecho laboral no implica una modificación de los principios de la distribución de la carga de la prueba, por lo que la prueba del hecho del despido como uno de los constitutivos de la pretensión del actor sigue vigente y ello aún partiendo de la hermenéutica que la Sala ha venido desarrollando en cuanto a la suavización de las exigencias de dicha carga cuando el despido a enjuiciar sea verbal, pero ello no impide reafirmar que no cabe invertir dicha carga ni en consecuencia exonerar de toda prueba al trabajador, pues éste debería al menos probar los hechos coetáneos y posteriores de los que deducir la realidad del despido verbal invocado y la falta de prueba de dichos hechos sólo puede perjudicar al trabajador demandante.

Por último señalar que del examen de los documentos que aporta el recurrente ninguna evidencia siquiera indiciaria puede derivarse en aras de entender posible la existencia misma del despido verbal, ya que como se ha dicho al examinar los documentos en los que pretende la modificación del facto relativo a la existencia del despido, ninguno de ellos puede servir de base a su existencia, máxime cuando el informe de vida laboral deriva la permanencia de alta en la empresa.

TERCERO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo amparo procedimental en la letra c) se denuncia la infracción por no aplicación del art. 55 del ET .

Que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa, su análisis debe partir de una narración histórica inmutable al no haber merecido favorable acogida el motivo revisorio antecedente, por ello no declarado probado la existencia del pretendido despido verbal, ninguna consecuencia jurídica puede derivarse y por lo tanto ninguna infracción normativa se ha producido en la instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de bgeneral y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Constantino contra la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sabadell , dimanante de autos 266/08 seguidos a instancia del recurrente contra CONSTRUCCIONES AKALIA VEINTIUNO S.L., y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formulan el Ilmo. Sr Don JOSÉ DE QUINTANA PELLICER y la Ilma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT .

Con profundo respeto al criterio mayoritario los abajo firmantes realizan Voto Particular a la sentencia entendiendo que su redactado y parte dispositiva deberían ser los que siguen :

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de despido planteada por la parte actora entendiendo que no se ha justificado por el demandante el haber sido despedido verbalmente. Frente a este pronunciamiento , se alza el trabajador en suplicación solicitando en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el apartado b) del art 191 de la LPL la modificación del relato fáctico concretamente del ordinal tercero para que se diga que fue objeto de un despido verbal . El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación de hechos probados solo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente claro y manifiesto la equivocación del juzgador, no con simples argumentaciones o razonamientos con los que se pretende sustituir la convicción del Magistrado " a quo " por la propia y personal del recurrente. En este caso la declaración que se pretende es jurídica no fáctica y en consecuencia la cuestión que se plantea será resuelta al tratar de la censura jurídica.

SEGUNDO. Con amparo procesal en el apartado c) del art 191 de la LPL se denuncia la infracción del art 55 del ET .La cuestión que aquí se suscita está íntimamente unida al problema de la carga de la prueba que trataremos a continuación pues ocurre que en el supuesto que se examina la parte demandante accionó por despido, sin que la empresa demandada compareciera al acto del juicio a pesar de haber sido citada legalmente. El Magistrado "a quo" aplica el principio de la carga de la prueba imponiendo al demandante la obligación de probar la existencia del vínculo laboral y el hecho mismo del despido con la consecuencia de considerar acreditado el primero por el informe de vida laboral pero no el segundo. Si bien es cierto que un criterio doctrinal muy reiterado atribuye a la parte demandante esta obligación, ha de entenderse que es solo exigible cuando tales circunstancias son negadas por la parte contraria. El art. 87.1 de la Ley Procesal Laboral señala que "se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto respecto de los hechos sobre los que no hubiera conformidad.

En este caso los hechos de la demanda no han sido puestos en cuestión por nadie al no haber comparecido la empresa en el acto del juicio. La parte demandante presentó la escasa documentación que tenía a su alcance, y la propia incomparecencia de la demandada le privó de la posibilidad de utilizar la prueba de confesión en juicio o interrogatorio de preguntas (LEC 1/2000 de 7 de Enero). No puede exigírsele la aportación de prueba testifical pues se ignora se existe algún testigo presencial y caso de que lo hubiera es frecuente su poco interés en comparecer por temor a represalias.

Por otra parte, la sentencia de TC 140/94 , tras resumir los principios establecidos en materia de tutela judicial efectiva y práctica de la prueba, recuerda que cuando las fuentes probatorias se encuentran en poder de una de las partes en litigio la obligación constitucional de colaborar con los órganos jurisdiccionales en el curso del proceso (art. 118 de la Constitución Española), conlleva que sea aquella quien debe acreditar los hechos determinantes del mismo.( Sentencia del Tribunal Constitucional 227/91 ).

Lo que hasta aquí se ha expuesto muestra bien a las claras que la sentencia recurrida ha aplicado incorrectamente el principio de la carga de la prueba al exigir la acreditación de aquello que no ha sido negado en el proceso y ha desconocido la doctrina del Tribunal Constitucional que exige que en aquellos casos en los que la posibilidad de aportar medios de prueba favorezca a una sola de las partes esta tiene la obligación de acreditar los hechos del litigio y no aquella que no dispone de los mismos. No cabe duda de que se ha originado indefensión a la parte actora, pero la consecuencia de lo que viene diciéndose no puede ser la nulidad de lo actuado, medida que solo puede adoptarse cuándo lo solicita la propia recurrente (art 240 de la LOPJ ) y que además lleva consigo las perniciosas consecuencias singularmente el retraso de las actuaciones , sino que ha de tenerse por no puesta la declaración incluida en el último fundamento jurídico de la sentencia en las que se argumenta que no existe prueba de los hechos de la demanda, y tener por no controvertidos los elementos fácticos relatados en la misma, con la consecuencia de declarar la existencia ,no solo de relación laboral entre las partes, sino que esta perduró hasta el 31 de Marzo de 2008 y de una decisión empresarial unilateral de poner fin a la misma comunicada verbalmente en dicha fecha. Ello supone la estimación del recurso y la declaración de improcedencia del despido con las consecuencias legales a ello inherentes. El cálculo de la indemnización por la que puede optar la sociedad demandada caso de no hacerlo por la readmisión deberá hacerse con arreglo a la antigüedad y al salario que se postula en la demanda y a los que tampoco se formuló oposición en el acto del juicio por la demandada por la sencilla razón de que como se ha dicho no hizo acto de presencia en el mismo a pesar de haber sido correctamente citada, como tampoco lo había hecho en la conciliación administrativa previa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de 17 de Septiembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sabadell en autos 266/08 seguidos a instancia del ahora recurrente contra Construcciones Akalia Veintiuno SL y en consecuencia declaramos improcedente el despido de Constantino acordado por la demandada Construcciones Akalia Veintiuno, S.L. a la que condenamos a que a su elección le readmita inmediatamente o le indemnice en la cantidad de 1150,68 euros y al pago de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia pudiendo reclamar salarios al Estado en el supuesto del art 57-1 del ET .

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.