Sentencia Social Nº 3466/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1013/2015 de 28 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8002643

EBO

Recurso de Suplicación: 1013/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 28 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3466/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por URALITA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 23 de mayo de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 59/2013 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Gema . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 18 de enero de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Gema frente a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Uralita, S.A, en materia de Falta de medidas de seguridad, declaro la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional contraída por Fermín sean incrementadas en el 50% con cargo a Uralita SA, por la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad.

Que desestimando la demanda interpuesta por Uralita, S.A. frente a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Gema , en materia de Falta de medidas de seguridad, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas en la misma.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero. En 4-10-11 la actora solicitó el recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo, y por Resolución del INSS de 7-9-2012 se declaró la responsabilidad de la empresa actora Uralita, S.A. por falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional contraída por Fermín , incrementando en el 30% las prestaciones derivadas de aquella.

Segundo. Se interpuso por la citada empresa reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución del INSS de 28-12-2012.

Tercero. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó en 1-6-2012 el preceptivo informe en materia de falta de medidas de seguridad, proponiendo el recargo del 30% en las prestaciones de la enfermedad profesional del trabajador, con cargo a la empresa actora, cuyo contenido se tiene por reproducido, por entender que la enfermedad profesional ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos contenidos en el acta de infracción NUM000 , también por reproducida en el suyo.

Cuarto. La enfermedad profesional de Fermín ha dado lugar a las prestaciones de viudedad a favor de la actora ( Resolución del INSS de 30-8-11).

Quinto. Por Resolución del INSS de 9-5-84 se le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, por las lesiones de asbestosis pleuro-pulmonar con importante repercusión funcional respiratoria.

Sexto. Fermín falleció en 2-7-11 por neoplasia pulmonar, diagnosticada en 4/11 con metástasis y derrame pleural.

Séptimo. El trabajador Fermín prestó servicios como oficial de fibrocemento por cuenta de Uralita SA, en 22-8-62 y desde 31-12-66 a 10-3-83 en el centro de trabajo que aquella tenía en Cerdanyola del Vallés, ( Barcelona) en el que se fabricaba material de fibrocemento con amianto, estando expuesto al amianto que le produjo asbestosis, y la neoplasia pulmonar que finalmente le causó la muerte.

Octavo. La empresa en dicho período no protegía el trabajo, en ambientes pulvígenos de sus trabajadores siendo conocida la enfermedad de la Asbestosis, y existiendo normativa que imponía la exigencia de protección a los trabajadores. En concreto, no los protegía por falta y/o insuficiencia de controles médicos previo y semestrales preventivos específicos del trabajador potencialmente expuesto al amianto, falta de ventilación, de protección personal respiratoria (máscaras y/o caretas) y de limpieza de los locales de trabajo sin barrido, y de instalación de sistemas de captación y/o extracción localizada del polvo de amianto .

Noveno. El CSSLB evidenció que en la empresa no se adoptaron todas las medidas necesarias para reducir la exposición al amianto, y que el trabajador pudo haber estado expuesto a fibras de amianto en su lugar de trabajo y en toda la empresa como trabajador pasivo.

Décimo. No costa el citado trabajador en la copia del Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores de la empresa existente en el CSSLB. Tampoco constan reconocimientos médicos de trabajadores de la empresa expuestos al amianto relativos al mismo.

Décimo primero. El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico en 10/3/77 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo que la empresa tenía en Cerdanyola, cuyo contenido íntegro por extenso se tiene por reproducido.

Décimo segundo. No constan levantadas actas de infracción relacionadas con incumplimientos relacionados con los riesgos del amianto a la empresa actora en el centro de trabajo de Cerdanyola del Vallés.

Décimo tercero. A partir del citado informe del año 1977, la empresa estableció un conjunto de medidas preventivas para reducir y eliminar los riesgos derivados de la exposición de amianto, entre otras, política activa de información a los trabajadores, la adopción del criterio máximo de concentración de fibras de el 2 por centímetro cúbico, el establecimiento de un registro de datos y archivos de documentos desde 1977, cuadros de mediciones de concentración de fibras de amianto, tabla resumen de los resultados obtenidos en las determinaciones de polvo del conjunto de los puestos de trabajo en cada una de las fábricas, y hojas correspondientes a los recuentos realizados desde el 1978 a 1987, etc.

Décimo cuarto. Las mediciones de fibras de amianto por centímetro cúbico efectuadas de 1978 a 1999 en los distintos puestos de trabajo eran inferiores a las dosis máximas permitidas, y no consta que se superasen los límites máximos de concentración fijados por la normativa legal, desconociéndose los niveles de concentración antes del año 1970 en que no se realizaban mediciones.

Décimo quinto. Se constituyó en 3/5/78 la Comisión Nacional del Amianto de Uralita SA con el objetivo de estudiar y colaborar en la solución de los problemas de Seguridad e Higiene originados por la utilización del amianto en la empresa. Se realizaron en 1979 de dos jornadas nacionales sobre Seguridad e Higiene en el trabajo y sobre los riesgos en la manipulación del amianto, y se publicó por la comisión del Amianto de Uralita SA del libro 'El amianto y la salud'

Decimo sexto. En 25/10/85 se registró la empresa actora en el Registro de empresas con riesgo por amianto en el Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya.

Decimo septimo. Se efectuaron inversiones por Uralita SA para mejorar las condiciones de Seguridad y Sistemas de protección en la fábrica de Cerdanyola.

Decimo octavo. Al servicio médico de la empresa le fue trasladado por escrito su buena actuación y/o la satisfacción por el INP del Ministerio de Trabajo en los años 67, 69, 71,72, 73,74 y 76.

Decimo noveno. Por Resolución de 6/3/1989 se homologó como laboratorio especializado en la determinación de fibras de amianto para su aplicación a la higiene industrial, el laboratorio central de la empresa Uralita SA, de Madrid.

Vigesimo. En 7/6/11 D. Juan Carlos preguntó al congreso de los Diputados sobre la ausencia de normativa que impida los daños de la salud pública originados por el amianto; pregunta que se publicó en el DOCG de 8/6/81.

Vigesimo primero. En otros informes, obrantes en el ramo de prueba de la empresa, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social relacionados con las enfermedades de otros trabajadores se ha constatado por el Inspector actuante en los mismos el cumplimiento de medidas de seguridad por la empresa, teniéndose sus contenidos por reproducidos.

Vigesimo segundo. En 7-7-08 el Centro de Seguritat i Salut Laboral emitió informe, sobre exposición al amianto de trabajadores de Uralita SA, cuyo contenido se da por reproducido por aportado como documento por la actora Gema .

Vigesimo tercero. Por Sentencia del Juzgado Social núm. 2 de Sabadell de 29-4-13 , devenida firme, se estimó la demandada de Gema y de otras, sobre cantidad condenando a la empresa a pagar la cantidad total de 60.837,94€, en concepto de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional por exposición al amianto, teniéndose su contenido por reproducido por obrar en autos.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte URALITA, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En su primer Motivo, al amparo del art. 193 b) de la LJS, al objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de la prueba documental practicada que suscita el recurrente, conviene ya inicialmente señalar, siguiendo la doctrina judicial ( STSJ Cat. 22/1/2015, entre las más recientes ) que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El presente recurso desea que se añadan cuatro nuevos hechos declarados probados (del vigésimo cuarto al vigésimo séptimo) para los que propone la siguiente redacción:

Hecho declarado probado vigésimo cuarto : 'Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1977, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en la operación de torneado de tubos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio.'

Hecho declarado probado vigésimo quinto: 'En el año 1977, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracciones localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente.'

Hecho declarado probado vigésimo sexto: 'Constan mediciones ambientales en la empresa desde el año 1978 hasta el año 1999, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido.'

Hecho declarado probado vigésimo séptimo: 'Desde 1962 en el centro de trabajo había mascarillas y las máquinas se limpiaban con agua. En 1977, la empresa editó una primera publicación sobre el riesgo del trabajo con amianto y en 1978 la empresa creó la Comisión Nacional del Amianto, que tenía por objeto proponer soluciones para tratar de conseguir la erradicación de las enfermedades profesionales derivadas de la utilización del amianto'.

No se puede acceder a tales pretensiones respecto a los tres primeros porque su simple planteamiento muestra con claridad que las pretensiones resultarían intrascendentes, caso de ser aceptadas, por cuanto van referidas a hechos notoriamente posteriores a los que dan origen a la responsabilidad, o si anteriores inconcretos, dado que el trabajador Fermín prestó sus servicios a la empresa Uralita, S.A. en 22/8/1962 y desde 31/12/1966 a 10/3/1983 en el centro de trabajo que tenía en Cerdanyola del Vallés ( Barcelona )

En cuanto a la propuesta última tampoco puede estimarse pues, aun cuando va referida a periodo temporal coincidente con aquel en el que se origina la responsabilidad, su inclusión no sería trascendente para modificar la resolución de instancia teniendo en cuenta que, aunque existiesen mascarillas en el lugar de trabajo, la empresa no imponía la obligación de su uso, tal como consta en el hecho probado octavo, y, además, respecto a todo lo expuesto, porque del conjunto de los hechos declarados probados, y de las afirmaciones que se contienen en los razonamientos jurídicos, con el mismo valor de hechos probados, se deduce que la empresa adoptó las primeras medidas preventivas en momento muy posterior a aquel en el que se producen los hechos que dan lugar a la responsabilidad, y es más que notorio que existen numerosas personas afectadas por la falta de medidas de prevención en aquella época. La sentencia razona en el fundamento jurídico séptimo, que el centro de trabajo de Cerdanyola carecía de los dispositivos de precaución reglamentarios para los trabajadores en contacto con el amianto, y, anteriormente, que se aprecia una infracción por parte de la empresa de las normas que regulan la seguridad y la salud laboral, todo lo cual, conforme a la doctrina de esta Sala, implica que existe una presunción judicial tal como prevé el artículo 386 de la ley de Enjuiciamiento Civil , pues a partir de un hecho admitido o probado (había exposición al amianto, existían normas que obligaban a prestar protección) la sentencia presume y deduce la certeza de que -a los efectos del proceso- hubo un incumplimiento de dichas normas de prevención, lo cual por otra parte tiene un evidente valor de hecho declarado probado.

Por otra parte, y tal como venimos reiterando, contra el planteamiento que subyace a la propuesta, debió ser la empresa la que pudo demostrar que había adoptado las medidas de prevención que exigía la legalidad vigente en aquellos momentos, y ello por cuanto es la única que puede tener algún tipo de documentación y por tanto disponibilidad de la prueba; no olvidemos que se trata de discutir una Resolución Administrativa que a su vez tiene sustento en un informe de Inspección y también de órganos especializados en materia de prevención de riesgos laborales.

Ello implica la desestimación del motivo del recurso.

SEGUNDO.-En un primer motivo jurídico el recurrente denuncia de infracción por falta de aplicación del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 92.1 , 94.1 y 97 de la ley procesal laboral y artículo 24 de nuestra Constitución . Tal como también ya hemos indicado en la citada sentencia de la Sala, el motivo se desarrolla de forma tan escueta que no acaba de ser comprensible pues llega a afirmar que la ' prueba aportada por la parte actora ha sido valorada de forma desproporcionada en contraposición del resto de la prueba que es silenciada o contrarrestada de la sustancia fáctica ' para añadir más adelante que ' la evitación de causar indefensión ( artículo 24.1 CE ) a la parte demandada que ha propuesto y se admitió la prueba que consta en autos y debe tener su reflejo en la resultante fáctica de la sentencia para resolver no sólo en instancia sino también en sede de recurso '. Afirmaciones que, teniendo en cuenta que en este caso la parte actora es la ahora también recurrente, tan sólo podemos comprender si se trata de una frase hecha y traída directamente de algún otro recurso interpuesto ante esta Sala, pero que evidentemente carece de sentido en el presente supuesto. La carga de probar que no se habían producido infracción alguna en materia de prevención de riesgos laborales en los años en los que trabajó el beneficiario en los locales de la recurrente correspondía a la parte actora, en este caso URALITA S.A., máxime teniendo en cuenta que está combatiendo una Resolución Administrativa que se fundamenta en un informe de la Inspección de Trabajo y que al margen de los datos que obran en dichos expedientes la única parte que podría disponer de mayor material probatorio es la ahora recurrente quien es la única que podría tener a su disposición dicho material, y en tal caso era su responsabilidad -de disponer de dicho material, extremo que desconocemos- aportarlo al proceso. En todo caso no se ha vulnerado el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , razón por la que desestimamos este motivo.

TERCERO.-En el siguiente motivo de carácter jurídico se denuncia la interpretación errónea del artículo 123 de la Ley General de Seguridad Social y el argumento viene a ser esencialmente que no ha quedado acreditado ningún incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene vigentes en el momento en que el beneficiario prestó sus servicios para otra empresa en los locales de la ahora recurrente, conforme a lo que ahí se expone.

Como viene indicando esta Sala ( STSJ Cat. 22/01/2015 ) conviene recordar en este momento que el contenido exacto del artículo 123.1 (bajo el epígrafe: ' Recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional ') es el siguiente: ' 1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador '.

Establecido lo cual, la Sala no comparte el criterio del recurso, pues como hemos explicado antes la sentencia entiende probado que hubo un incumplimiento de las normas en materia de prevención de riesgos laborales (y de seguridad e higiene, en aquel entonces) que está en la base de razonamiento tanto de la propuesta de la Inspección de Trabajo, como de la resolución de la Entidad Gestora y finalmente de la sentencia ahora recurrida.

Alega la empresa que tiene la dificultad de probar que cumplió con sus obligaciones por cuanto en el momento en que surgen los hechos no existía la obligación de preservar la documentación, y razona también que no ha quedado acreditado ningún incumplimiento de norma legal el cual sería determinante de la infracción que podría sustentar el recargo; señaladamente a tener en cuenta para valorar las conductas el desarrollo científico e industrial de la época, el grado de concienciación y la normativa vigente, conforme a lo que ahí se expone.

En multitud de otras sentencias, siguiendo parcialmente la exposición que recoge la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo 18 de mayo de 2011, RCUD, 2621/2010 , hemos ya resuelto esta cuestión y en todas ellas, en supuestos en los que los trabajadores han estado expuestos al asbesto, ha sido tenida en cuenta la normativa aplicable en dicho momento (y se cita también la posterior, como evidencia de un desarrollo legislativo continuado y permanente).

Por lo que se refiere el presente caso conviene rescatar las siguientes normas jurídicas:

A) Como antecedente remoto conviene recordar que la Ley de Accidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900, en su artículo cinco apartado quinto establecía ya que ' las indemnizaciones determinadas por esta ley, se aumentarán en una mitad más de su cuantía cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obras cuyas máquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaución a que se refieren los artículos siguientes'.

B) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940 ), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos. Desde dicha fecha ya se dictan normas sobre estado y ventilación de los locales de trabajo en ambientes pulvígenos, así como sobre la dotación de medios de protección individual a los trabajadores cuando no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de polvos u otras emanaciones nocivas para la salud. Estableciéndose, entre otros extremos, que 'El aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal ' (art. 12.III ); que ' No se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda [...] o [...] por aspiración ' (art. 19.II ); que ' Los locales de trabajo en que se desprendan polvos, gases o vapores fácilmente inflamables, incómodos o nocivos para la salud, deberán reunir óptimas condiciones de cubicación, iluminación, temperatura y grado de humedad, el suelo, paredes y techos, así como las instalaciones deberán ser de materiales no atacables por los mismos y susceptibles de ser sometidos a las limpiezas y lavados convenientes' (art. 45 ); que ' Si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes ' (art. 46.II ); así como que en orden a la protección personal de los obreros lo patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, ' máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud ' (art. 86 ).

C) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico 'por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria', entre otras, a las 'industrias en que se actúa sobre materias rocosas o minerales ' y a las ' industrias metalúrgicas en las que se desprende polvo metálico' (art. 3). Entre otras normas sobre las debidas condiciones respecto a ventilación o a los locales para cambios de ropa y armarios para los mismos fines (art. 4), destaca ya la exigencia de reconocimientos médicos específicos (cavidad naso-faríngea, aparato respiratorio a efectuar mediante Rayos X, aparto cardio- vascular, fijando el diagnóstico lo más exactamente posible de las lesiones cardio-pulmonares existentes), tanto al ingreso en el trabajo, con posteriores revisiones anuales y en los casos de cese en el trabajo por despido (art. 6 ).

D) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la 'neumoconiosis (siliocosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo...' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico-, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad' (anexo en relación art. 2 ), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos.

Y posteriores, no aplicables, pero de interés:

E) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera 'nocivos' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el 'Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se liberan polvos' (art. 2 en relación Grupo IV -trabajo de piedras y tierras), así como el 'Amianto (hilado y tejido)', siendo el motivo de la prohibición el 'polvo nocivo' y centrado en los 'talleres donde se desprenda liberación de polvos' (art. 2 en relación Grupo XI - industrias textiles).

F) El Decreto 792/1961 de 13 -abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la ' asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga. Fabricación o reparación de tejidos de amianto (trituración, cardado, hilado, tejido). Fabricación de guarniciones para frenos, material aislante de amianto o productos de fibrocemento ' (art. 2 en relación con su Anexo de ' Cuadro de enfermedades profesionales y lista de trabajos con riesgo de producirlas '); estableciéndose, dentro de las ' normas de prevención de la enfermedad profesional ' (arts. 17 a 23 ), la exigencia de ' mediciones técnicas del grado de peligrosidad o insalubridad de las industrias observado ' y el que ' Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional están obligadas a practicar un reconocimiento médico de sus respectivos obreros, previamente a la admisión de los mismos y a realizar los reconocimientos periódicos que ordene el Ministerio, y que serán obligados y gratuitos para el trabajador ... ' (art. 20.1 ), destacándose, por tanto, la obligación de reconocimientos médicos específicos.

G) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961 ), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales, que tratándose de polvo industrial en suspensión cuando consiste en amianto era de 175 millones de partículas por metro cúbico de aire (Anexo II).

H) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961 de 13 -abril y el art. 39 del Reglamento de 9- mayo-1962 --, donde se concretan normas sobre las ' asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos ' al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos ' cada seis meses ' (plazo inferior al establecido para detectar otro tipo de enfermedades profesionales) en los que específicamente deben realizarse obligatoriamente, al igual que para los trabajadores con riesgo silicósico o neumoconiósico fibrótico, una exploración roentgenológica de tórax por alguno de los procedimientos que detalla (foto- radioscopia en películas de tamaño mínimo de 70x70, radiografía normal o radioscopia).

I) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17- 03-1971), en la que se establece como obligación del empresario ' adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa ' (art. 7.2 ); que ' En los locales susceptibles de producir polvo, la limpieza se efectuará por medios húmedos cuando no sea peligrosa, o mediante aspiración en seco cuando el proceso productivo lo permita ' (art. 32.2 ); que ' 1. Los centros de trabajo donde se fabriquen, manipulen o empleen sustancias susceptibles de producir polvos ... que especialmente pongan en peligro la salud o la vida de los trabajadores, estarán sujetos a las prescripciones que se establecen en este capítulo.- ... 3. La manipulación y almacenamiento de estas materias, si los Reglamentos de pertinente aplicación no prescriben lo contrario, se efectuará en locales o recintos aislados y por el menor número de trabajadores posible adoptando las debidas precauciones.- 4. La utilización de estas sustancias se realizará preferentemente en aparatos cerrados que impidas la salida al medio ambiente del elemento nocivo, y si esto no fuera posible, las emanaciones, nieblas, vapores y gases que produzcan se captarán por medios de aspiración en su lugar de origen para evitar su difusión.- 5. Se instalará, además, un sistema de ventilación general, eficaz, natural o artificial, que renueve el aire de estos locales constantemente ' (art. 133 ); y que ' En los locales en que se produzcan sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, tales como polvo de sílice, partículas de cáñamo, esparto u otras materias textiles, y cualesquiera otras orgánicas o inertes, se captarán y eliminarán tales sustancias por el procedimiento más eficaz, y se dotará a los trabajadores expuestos a tal riesgo de máscaras respiratorias y protección de la cabeza, ojos o partes desnudas de la piel.- Las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior desarrollarán, en cada caso, las prevenciones mínimas obligatorias sobre esta materia ' (art. 136 ).

La empresa, por tanto, a pesar de que las normas citadas se lo exigían no adoptó cuantas medidas eran necesarias para evitar el riesgo para la salud que la inhalación de polvo de amianto provocaba. No se niega que adoptará algunas medidas, pero estas se han demostrado insuficientes, y por supuesto que no sirvieron para evitar que se contrajera esta enfermedad, y ello se produjo, bien porque no se ajustaron del modo que le imponían las normas citadas, bien porque fueron insuficientes o bien porque no se implementaron para el puesto que ocupaba el trabajador, pero en todo caso no fueron observadas las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador, criterio este que claramente hace referencia a las medidas que habría adoptado un ciudadano medio en aquel momento.

Por lo tanto, es más que evidente que la empresa incumplió con la normas que hemos citado, y más concretamente, con las precisas obligaciones en materia de prevención de riesgos derivados del amianto que estas le imponían, tanto generales como específicas. Ya hemos dicho en otra ocasiones que estando incardinado este incumplimiento a un proceso sobre recargo de prestaciones, si una cosa le caracteriza no es otra que la exigencia de responsabilidad empresarial basada en la falta de la diligencia necesaria para prevenir o evitar los posibles riesgos que se pudieren derivar de la manipulación de este tipo de sustancias, en definitiva, determinado el incumplimiento sólo podrá existir responsabilidad empresarial, cuando se pruebe la existencia de la culpabilidad necesaria, aunque entendida en el ámbito de las relaciones del trabajo. En este sentido la Sala IV, en sentencia de 30 de junio de 2010, RCUD, 4123/2008 , sobre esta cuestión ya establecía que:

' 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias.

En definitiva, en esta materia, el empresario no incurrirá en responsabilidad cuando la enfermedad contraída se haya producido por fuerza mayor, caso fortuito, por negligencia no previsible imputable al trabajador, por culpa exclusiva de terceros no evitables por el empresario, o por causa ajena a la relación de trabajo. Circunstancias que como venimos explicitando en esta resolución, no concurre en el supuesto enjuiciado, o al menos, no ha sido en este sentido acreditadas por la empresa que es a la que le corresponde probar su existencia.'

Habida cuenta, entonces, de los razonamientos que nos preceden, calificada de enfermedad profesional la dolencia que padecía el causante, y establecida la relación causa efecto entre esta y la exposición por inhalación al asbestos durante tantos años, debemos concluir que la empresa es responsable, en cuanto no obró con la diligencia que le era debida, del recargo que se le impone.

Por todo lo expuesto, procede, desestimar el presente motivo.

CUARTO.-Quedan dos cuestiones por resolver que plantea el recurso en sus Motivos cuarto y quinto; a saber, respectivamente, los efectos retroactivos o no del recargo y la disminución del mismo hasta un 30%. Respecto a ambas cuestiones se ha pronunciado la Sala y el debate ha quedado resuelto por la reciente sentencia de esta Sala de 24-2-2014, recurso número 4492/2013 , que razona:

'El último motivo de censura jurídica que se formula por la misma vía del párrafo c del art. 191 de la L.R.J.S . denunciará finalmente la infracción de los arts. 9.4º de la LOPJ y 3.1º b de la LRJS, para sostener que corresponde a los órganos del orden social de la jurisdicción la competencia sobre todos los efectos de la resolución del INSS que impone el recargo de prestaciones de seguridad social, cuya fecha de efectos debería retrotraerse a los tres meses anteriores a la solicitud de imposición del recargo en aplicación de lo dispuesto en el art. 42 de la LGSS . Cuestión ésta sobre la que también ha podido pronunciarse esta Sala (STSJ Cat. 13/12/2013 citada).Tiene razón la recurrente, decíamos, 'cuando sostiene que el orden social de la jurisdicción es el competente para conocer de todos los efectos legales derivados de la imposición del recargo, salvo que pudiere tratarse de una divergencia con la Tesorería General de la Seguridad Social sobre el cálculo y cuantificación del importe del capital coste, pero dicha alegación debe ser desestimada, porque la imposición del recargo es un mecanismo legal que despliega efectos sobre todas las prestaciones de seguridad social que pudieren ser reconocidas en el futuro desde la fecha de producción del accidente o desde el momento en que se contrae la enfermedad profesional....(y que) una vez que se impone el recargo sus efectos económicos se extienden en la misma amplitud que el de las distintas prestaciones de seguridad social que se puedan ir devengando desde el momento en que se produce el hecho que genera la enfermedad o el accidente'. La censura, en base a estos razonamientos, que no encontramos motivos para modificar, no puede ser sino desestimada.

....- Finalmente ya, y al amparo también del mismo párrafo c del art. 193 de la ley procesal, se denuncia la infracción del art. 123 de la LGSS para solicitar que se modifique el importe del recargo de prestaciones y se imponga en su cuantía mínima del porcentaje del 30%, en lugar del 50% fijado en la sentencia. Debemos reiterar en este punto la tesis mantenida al efecto en las resoluciones anteriores y que pasa por recordar como corresponde al juez de lo social el establecimiento de la cuantía del recargo que en un recurso de naturaleza extraordinaria como el de suplicación solo debe ser revisado por la sala cuando se entienda que el porcentaje establecido en la sentencia es manifiestamente desproporcionado, irrazonable e injustificado en función de las específicas circunstancias del caso, para lo que deberá tenerse en cuenta la calificación de la gravedad de la infracción que haya podido hacer la propia autoridad laboral al sancionar a la empresa, en aplicación de los arts. 11 , 12 y 13 de la LISOS , pudiendo entonces resultar excesivamente desproporcionada la imposición del recargo en su cuantía máxima del 50%, si se hubiere calificado la infracción del empresario como leve y se ha impuesto una sanción en su grado mínimo; y en el extremo contrario, resultaría sin duda igualmente desproporcionada la imposición del recargo en el porcentaje mínimo del 30%, si la infracción se ha calificado como muy grave y se ha impuesto una multa en su grado máximo. Pero entre ambos extremos ha de realizarse una adecuada modulación que no ha de vincularse estrictamente a la calificación de la infracción que pudiere haberse aplicado por el INSS, de manera que no debe necesariamente imponerse el recargo en el porcentaje mínimo del 30% si la infracción se califica como leve; el 40% si se considera grave, o el 50% si se ha calificado como muy grave, pudiendo el órgano judicial ponderar razonablemente todas las circunstancias concurrentes en el caso, para establecer el porcentaje de recargo que haya de considerarse más justo, razonable y proporcionado en cada supuesto. Entre esos factores que pueden tenerse en cuenta para modular el recargo resultará determinante la posible concurrencia de negligencia por parte del trabajador accidentado, pero también otros elementos, como la gravedad de las lesiones sufridas, la situación objetiva de riesgo y peligro que se hubiere generado, el número de trabajadores afectados, la posible concurrencia de negligencia por parte de otros trabajadores de la empresa o terceros ajenos a la misma, la mayor o menor culpabilidad del empresario en el caso de defectos de fabricación, mantenimiento o funcionamiento de maquinaria y aparatos suministrados por otras empresas, y en fin, cualquier otra circunstancia que hubiere incidido en la producción del accidente. Y la aplicación y ponderación de todos esos factores en el caso de autos nos lleva a concluir que no es desproporcionado e injustificado el recargo del 50% impuesto en la sentencia de instancia...; que estamos ante una enfermedad profesional de especial gravedad y trascendencia para la salud; que ha afectado a un gran número de trabajadores de la misma empresa, y que está causada por un agente tóxico cuya enorme peligrosidad estaba ya perfectamente identificada a nivel internacional en normas y estudios al alcance del empresario. Por todo ello el recurso debe ser íntegramente desestimada lo que determina que, y como establece el art. 235.1º de la LRJS , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso.'

Argumentos que son coincidentes con la posición del Tribunal Supremo expresada en la sentencia de 4-3-2014, rec. 788/2013 . Lo que lleva a desestimar estos motivos y con ellos la totalidad del recurso.

La desestimación del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º de de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , implica, la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la recurrente vencida en el mismo, que incluyen el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 900 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar, como lo hacemos, el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil URALITA , S.A., frente a la sentencia de fecha 23 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona , en autos 59/2013 ( ac. 175/13 JS nº 31 ), en materia por falta de medidas de seguridad, y, en consecuencia, debemos confirmar como lo hacemos la resolución impugnada, y asimismo acordamos la pérdida del depósito constituido para recurrir una vez sea esta sentencia firme, y condenamos en costas al recurrente en las que se incluyen los honorarios del Letrado impugnante por importe de 900 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.