Sentencia Social Nº 3466/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2015 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0000765

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000055 /2015-MJC-

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000152 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

Recurrente/s:GENERALI ESPAÑA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Abogado/a:IGNACOP ESTEBAN ROS

Recurrido/s:FOGASA, CENTRO DE CONTRATACION DEL ATLANTICO SL , Marí Trini , Juan Ignacio , Cipriano

Abogado/a:, MARIA ANGELES GARCIA PEREZ

Procurador/a:JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ

ILMA SRA. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a diez de Junio de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 55/2015, formalizado por el letrado D. Ignacio Esteban Ros, en nombre y representación de GENERALI ESPAÑA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia número 516/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 152/2014, seguidos a instancia de Dª Marí Trini , D. Juan Ignacio y D. Cipriano frente a FOGASA, CENTRO DE CONTRATACION DEL ATLANTICO SL, GENERALI ESPAÑA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Marí Trini , D. Juan Ignacio y D. Cipriano presentó demanda contra FOGASA, CENTRO DE CONTRATACION DEL ATLANTICO SL, GENERALI ESPAÑA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 516/2014, de fecha diez de Octubre de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO- D. Juan Ignacio ha venido prestando para la empresa CENTRO DE CONTRATACIÓN DEL ATLÁNTICO S.L., con categoría de jefe administración, con antigüedad de 17/07/1992 y un salario mensual por importe de 1.750 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias. D. Cipriano ha venido prestando para la empresa CENTRO DE CONTRATACIÓN DEL ATLÁNTICO S.L., con categoría de auxiliar administrativo, con antigüedad de 09/03/2000 y un salario mensual por importe de 1.750 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias. D. Marí Trini ha venido prestando para la empresa CENTRO DE CONTRATACIÓN DEL ATLÁNTICO S.L., con categoría de auxiliar administrativa, con antigüedad de 25/07/1998 y un salario mensual por importe de 1.400 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias.

(folios 210 a 232)//SEGUNDO.- Mediante idénticas cartas fechadas a 27/12/2013 la empresa CENTRO DE CONTRATACIÓN DEL ATLÁNTICO S.L. comunica a los actores D. Cipriano y D. Marí Trini la extinción de sus respectivos contratos laborales fundado en idénticas causas objetivas de cariz económico y productivo, con efectos a 27/12/2013, cuantificando las indemnizaciones respectivamente en 16.137,96 euros y 14.464,60 euros, sumas que no han sido abonadas a los demandantes aduciendo la empresa falta de tesorería. Mediante carta fechada a 30/12/2013 la empresa CENTRO DE CONTRATACIÓN DEL ATLÁNTICO S.L. comunica al actor D. Juan Ignacio la extinción de sus respectivos contratos laborales fundado en causas objetivas de cariz económico y productivo, con efectos a 30/12/2013, cuantificando la indemnización en la suma de 20.999,98 euros, que no ha sido abonada al trabajador aduciendo la empresa falta de tesorería. Cartas cuyos contenidos se dan aquí por reproducidos (folios 53 a 61).//TERCERO.- La totalidad de la plantilla de CENTRO DE CONTRATACIÓN DEL ATLÁNTICO S.L., compuesta por seis trabajadores, causó baja entre el 27 y el 30 de diciembre de 2013. (folio 27)//QUINTO.- La empresa CENTRO DE CONTRATACIÓN DEL ATLÁNTICO S.L. se convierte en agencia de seguros exclusiva de la compañía de SEGUROS GENERALI S.A., formalizando el 6 de septiembre de 2012 contrato mercantil. (folios 173 a 186). La empresa CENTRO DE CONTRATACIÓN DEL ATLÁNTICO S.L. operaba en el local sito en un bajo del n° 9 de la calle Pintor Lugrís de Vigo, figurando como arrendataria de dicho local la compañía SEGUROS GENERALI S.A. en virtud de contrato suscrito con la propiedad el día 1 de enero de 2013. El 9 de diciembre de 2013 la empresa CENTRO DE CONTRATACIÓN DEL ATLÁNTICO S.L. a través de notario fue requerida de resolución contractual por SEGUROS GENERALI S.A. con el consiguiente desalojo de las dependencias, e informándole que la cartera de pólizas de seguro pasaría a ser directamente administrada y gestionada por la requirente, como efectivamente ha ocurrido al contactar SEGUROS GENERALI S.A. con todos los clientes obtenidos por CENTRO DE CONTRATACIÓN DEL ATLÁNTICO S.L. haciéndoles saber la sustitución habida y poniendo a su disposición al equipo de la sucursal de Pontevedra Red propia con sede en la calle Colón de Vigo, pese a lo cual General¡ sigue atendiendo la renta del alquiler de la oficina de la calle Pintor Lugrís que se encuentra cerrada.

SEXTO.- No consta que los demandantes ostenten o hayas ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores.//CUARTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la mediación de seguros privados (BOE el 19 de agosto de 2013), en cuyo Capítulo XIV (artículos 70 y 71 ) aborda los fenómenos de sucesión en la empresa de mediación o cesión, o asunción, de la gestión de cartera de seguros.//QUINTO.- Presentada papeleta de conciliación por los actores a 22/01/2014 ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, se celebró el 10/02/2014 resultando sin avenencia y sin efecto.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO la demanda presentada por D. Juan Ignacio , D. Cipriano y D. Marí Trini contra las mercantiles CENTRO DE CONTRATACIÓN DEL ATLÁNTICO S.L. y SEGUROS GENERALI S.A., y declaro la nulidad de los despidos de que los actores fueron objeto con fecha de efectos de 30/12/2013 en el caso de D. Juan Ignacio y de 27/12/2013 en el caso de D. Cipriano y D. Marí Trini , y previa declaración de sucesión empresarial entre ambas demandadas, las condeno solidariamente a la inmediata readmisión de los actores en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de esta sentencia a razón de 58,33 euros diarios en el caso de D. Juan Ignacio y de de D. Cipriano , y a razón de 46,66 euros diarios en el caso de D. Marí Trini .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la entidad GENERALI ESPAÑA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 02/01/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada por los actores contra las demandadas y declaro la nulidad de los despidos de que fueron objeto los actores con fecha de efectos de 30/12/2013 y previa declaración de sucesión empresarial entre ambas codemandadas Centro de contratación del atlántico SL y seguros Generali SL, les condeno solidariamente a la inmediata readmisión de los actores en las mismas condiciones que regían antes del despido con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de esta sentencia a razón de 58,33 euros diarios en el caos de Juan Ignacio y de D Cipriano , y a razón de 46,66 euros diarios en el caso de Marí Trini .

Se alza en suplicación la representación procesal de la mercantil Generali España SA de seguros y reaseguros, interponiendo recurso en base a varios motivos, amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en primer lugar la nulidad de la sentencia, en segundo lugar la revisión factica y en último lugar efectúa denuncia de infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión; por incurrir la sentencia la sentencia de instancia en su antecedente de hecho segundo en unos hechos que carecen de toda precisión y veracidad y que producen indefensión y vulneran lo establecido en los artículos 97 LRJS , 209 y 218.1 de la LEC y art 24 de la CE ; y ello en base a que en la sentencia en el antecedente de hecho segundo establece que los demandados no comparecieron al acto del juicio, y este extremo no se ajusta en absoluto a la realidad de los hechos acontecidos, pues en el acta del juicio consta que no comparece Centro de contratación del atlántico S.A ni Fogasa y por Generali España SA de seguros y reaseguros comparece Benito , y a la vista de ello solicita que se anule la sentencia recurrida y se ordene que se devuelvan las actuaciones al órgano a quo para que se dicte nueva sentencia que se acomode a los requisitos formales exigidos por la ley.

La doctrina del Tribunal Constitucional es constante, al determinar que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas de necesaria cobertura como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que, en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal.

La indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( SS. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 .

El concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( SS TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso', según STC 124/94 .

En este supuesto ninguna indefensión se ha producido, y si bien la sala estima que en efecto en la redacción del antecedente de hecho segundo se afirma que convocadas las partes al acto de juicio , al que no comparecieron los demandadas, ello supone un evidente error , porque si bien debe ser subsanado el mismo no puede determinar la nulidad de actuaciones y de hecho la propia juzgadora en la sentencia admite que si ha comparecido Generali España SA seguros y reaseguros, pues alega las excepciones de falta de competencia de jurisdicción y falta de litisconsorcio pasivo necesario que la juez examina antes de entrar en el fondo del asunto .por lo que este motivo ha de decaer.

Con el mismo amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente que incurre la sentencia de instancia en incongruencia omisiva al no resolver sobre la totalidad de las cuestiones planteadas por la recurrente, con vulneración de los artículos 209 , y 218.1 LEC articulo 97 LRJS y art 24 de la CE ; y ello por cuanto que la demandada alego en el acto de juicio las excepciones de falta de competencia, falta de legitimación pasiva, falta de litisconsorcio pasivo necesario e inadecuación del procedimiento y la juzgadora únicamente resolvió dos excepciones las de falta de jurisdicción y falta de litisconsorcio pasivo necesario, pero no contiene ningún pronunciamiento sobre las otras excepciones planteadas en juicio; por ello solicita la nulidad de la sentencia y ordenar la devolución de las actuaciones al órgano a quo para que dice nueva sentencia que se acomode a los requisitos formales.

La alegada incongruencia omisiva de la decisión judicial impugnada no prospera, toda vez que:

1. El contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C) incluye el derecho a obtener una fundada en derecho ( TC s. 15-2-90 ).

La exigencia del artículo 359 (hoy, 209.4ª) LEC de que todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate y de que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones oportunamente deducidas en el pleito, no implica un ajuste literal a las pretensiones, dada la potestad judicial para aplicar la norma correcta, lo que supone el deber judicial de dar respuesta adecuada y congruente con respecto a los hechos que determinen la 'causa petendi', de tal modo que sólo ellos, junto con la norma que les sea correctamente aplicable, sean los que determinen el fallo; el posible incumplimiento de la obligación de congruencia que impone el artículo 218 LEC debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial, pronunciamiento último en el proceso que debe guardar la debida correlación con la petición y causa de pedir del actor y con la resistencia del demandado; por tanto, ha de analizarse si la sentencia tachada de incongruente, ha concedido más de lo pedido por el actor -'ultra petitum'-, o si lo otorgado ha sido por diferente causa a la alegada en la demanda -'extra petitu'-.

En relación a tal deber judicial, el TC (s. 29-6-98 ) declara que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las parte y; el TS (s. 5-6-2000 ) afirma que prohíbe a los jueces y tribunales modificar y alterar los términos del debate procesal y, consecuentemente, asumir la iniciativa para pronunciarse sobre pretensiones que por ser 'extra petitum', invaden frontalmente el derecho de defensa contradictorio de las partes, a quienes se les priva de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda, o lo que estimen conveniente a sus intereses.

En todo caso, la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no comporta que el Juez deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido, ni un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su 'ratio decidendi', excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos ( TC ss. 28-9-98 , 27-3-2000 ).

2. En el supuesto enjuiciado, la demanda persigue, como pretensión principal, que se declaren nulos o subsidiariamente improcedentes los despidos de los actores, condenando a los demandados a su readmisión con abono de los salarios de tramitación.

Esa petición es tratada, y también resuelve las excepciones alegadas, siquiera de forma breve o lacónica, en el fundamento de derecho 1º de la sentencia recurrida e implícitamente desestima las otras excepciones de falta de legitimación pasiva e inadecuación del procedimiento.

3. Además, recordamos que la nulidad actuaciones es un remedio extraordinario y, como tal, sólo debe acordarse cuando se haya producido vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a quien la denuncia; indefensión sólo tutelada constitucionalmente si es cierta, definitiva, imputable al órgano judicial y determinante de un perjuicio -indefensión material- para quien la afirma, de modo que no existe si 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( TC s. 1-10-90 )lo cual no acontece en el supuesto de autos , por lo que el motivo ha de decaer .siendo además de señalar que el deber de motivar no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se discute sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, de tal forma, que pese a la parquedad o concentración del razonamiento se conozcan los motivos que justifican la decisión : entre otras sentencia del TS de 16/12/2009 .

Con el mismo amparo procesal en el apartado a) del art 193 de la LRJS pretende la recurrente la nulidad de la sentencia al no haber sido apreciada de oficio la caducidad de la acción por despido vulnerando por ende lo establecido en el art 59.3 del ET y el art 24 de la CE ;alegando este motivo por cuanto que no se ha procedido a la apreciación de la caducidad de la acción por despido, al menos, contra Generali, por el juzgador de instancia, vulnerando el art 59.3 del ET y provocando con ello una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art 24 de la CE ; alegando que ninguna responsabilidad puede extenderse a Generali por unas extinciones contractuales cuando tales despidos por parte de centro de contratación del atlántico SL se llevaron a cabo el 27 y 30 de diciembre de 2013 semanas después de que el contrato entre ambas mercantiles se hubiera extinguido ( el 9 de diciembre de 2013 se extinguió el contrato entre la empresa y Generali ), o sea que en el momento del despido no existía vínculo alguno entre Generali y dichos empleados de la empresa que los había contratado; y además cuando los trabajadores interpusieron la papeleta de conciliación (22 de enero de 2014) habían transcurrido con creces más de 20 días hábiles desde que Generali había roto todo vínculo con la empresa centro de contratación del atlántico SL y por lo tanto con dichos empleados. Por tanto la acción ejercitada por los actores contra Generali se ejercitó 32 días hábiles después de la fecha en que se rompió el vínculo laboral entre Generali y la empresa centro de contratación del atlántico SL ; por lo que la caducidad debió de ser apreciada incluso de oficio.

El presente motivo, tal y como se plantea debe de ser desestimado pues se está suscitando en grado de suplicación una cuestión nueva, entendiendo por ella, en palabras de la STS de 26 de septiembre de 2001 , 'la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte no fueron, sin embargo, ni planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida'.

El planteamiento de este tipo de cuestiones al amparo de los recursos devolutivos en aspectos no verificables de oficio está prohibido por pacífica e inveterada doctrina jurisprudencial, de la que son muestra, junto a la citada, las SSTS de 23 de septiembre de 1997 , 14 de marzo de 1998 , 22 de diciembre de 1999 , 26 de noviembre de 2003 , 26 de enero y 2 de abril de 2004 , 21 de febrero de 2005 y 4 de octubre de 2007 . Y tanto desde la norma procesal general, como desde la reguladora del proceso laboral, queda prohibido el análisis de la cuestión nueva, como recuerdan (en doctrina referida al recurso de casación, pero perfectamente aplicable al de suplicación) las sentencias del Tribunal Supremo de 12-7-2007, rec.150/2006 , 6 de marzo de 2000 (R. 1217/99 ) y 17 de enero de 2006 (R. 11/05 ), ' esta Sala ha reiterado (sentencias de 10 febrero y 11 julio 1989 , 16 de enero de 1990 , 8 abril 1991 , 3 de marzo de 1993 , 27 de octubre de 1994 , 23 septiembre de 1997 y 18 y 22 de diciembre de 1998 , entre otras) que el enjuiciamiento de cuestiones nuevas no es posible en un recurso de casación, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1 a fin de que en el mismo se lleven a cabo la modificación de la antigüedad de los trabajadores que es la siguiente y no la que figura en el citado HDP o sea Juan Ignacio antigüedad de 1-9-2006, Cipriano 7-12-2005 y Marí Trini 7-12-2005. Modificación que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 26 y 27 de los autos, a saber oficio de la tesorería general de la seguridad social.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación en el HDP5 cuando alude a Seguros Generali SA, debería aludir a Generali España SA seguros y reaseguros.

3.- Interesa asimismo la Modificación del HDP 4 a fin de que se adicione al mismo en primer lugar la alusión de que ' a la sociedad centro de contratación del atlántico SL' le es de aplicación el convenio colectivo del sector de mediación de seguros privados....

4.- Interesa asimismo la adición de un nuevo HDP con el siguiente tenor: ' A la sociedad Generali España SA de seguros y reaseguros le es de aplicación el V convenio colectivo del grupo Generali, publicado en el BOE de 14/8/2013 y subsidiariamente el convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo publicado en el BOE de fecha 16/7/2013'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º.- Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Por lo que se hace necesario examinar una a una las modificaciones y adiciones interesadas, Respecto de la primera modificación pretendida la relativa a la antigüedad de los actores , la misma estima la sala que no puede prosperar ,al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Respecto de la modificación en le HDP 5 cuando alude a Generali debería recoger la denominación exacta de 'Generali España SA de seguros y reaseguros', dicha modificación si ha de prosperar si bien se trata de una simple aclaración de un error material carente de esencialidad.

Respecto de la Modificación/adición al HDP 4 , consistente en adicionar que 'a la sociedad centro de contratación del Atlántico SL les es de aplicación el convenio colectivo del sector de la mediación de seguros privados; y la Adición de un nuevo HDP consistente en recoger que a Generali España SA de seguros y reaseguros le es de aplicación el convenio colectivo del grupo Generali y subsidiariamente el convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo publicada en el BOE de fecha 16/7/2013; las citadas adiciones estima la sala que no pueden prosperar y ello por cuanto que siendo la cuestión relativa al convenio aplicable una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato factico, pues se trata de una cuestión a discutir por la vía de la denuncia jurídica, pero que no cabe recoger en la resultancia fáctica.

CUARTO:La recurrente en sede jurídica y con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia en primer lugar infracción por aplicación incorrecta de los artículos 70 y 71 del convenio colectivo del sector de la mediación de seguros privados así como del artículo 82.3 del ET y la jurisprudencia aplicable, alegando en esencia que la sentencia no puede condenar a la mercantil Generali España SA de seguros y reaseguros basándose en preceptos contenidos en un convenio colectivo que no es de aplicación a la compañía en tanto que la recurrente cuenta con convenio propio como es el V convenio colectivo del grupo Generali que ha de ser aplicado de manera preferente y en todo caso de manera subsidiaria el convenio colectivo de aplicación no sería el de mediación de seguros sino el convenio colectivo general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo publicado en el BOE el 16/7/2013. Y así aun cuando el convenio colectivo de mediación de seguros prevea la obligación del receptor de la cartera de clientes de subrogarse en el personal de la anterior titular de la empresa de mediación la jurisprudencia y la doctrina viene entendiendo que dicha obligación no resulta aplicable al empresario principal en la medida en que el mismo se encuentre en el ámbito de aplicación de un convenio colectivo distinto al que contiene dicha cláusula subrogatoria. Alegando en definitiva con las sentencia de tribunales superiores que invoca y del TS (todas ellas referida a subrogación de empresas de limpieza) no cabe más que concluir que el juzgador de instancia despliega de manera incorrecta los efectos del mecanismo sucesorio frente a Generali, efectos que en ningún caso podrían ser de aplicación puesto que los convenios colectivos que regulan las relaciones jurídico laborales de Generali con sus trabajadores no reglan mecanismo subrogatorio alguno.

También en sede jurídica y con al mismo amparo procesal denuncia la recurrente infracción de los artículos 70 y 71 del convenio colectivo del sector de la mediación de seguros privados y la jurisprudencia aplícal, y alega que subsidiariamente y para el hipotético caso de que se considerase operativa la subrogación mencionada en la sentencia , dicho pronunciamiento utiliza una fecha de efectos de a subrogación incorrecta, siendo en todo caso la única aplicable la fecha en la que Generali asumió la gestión de la cartera de la mercantil centro de contratación del atlántico SL o sea el 9 de diciembre de 2013, siendo esta fecha la que tendría que haber procedido la empresa centro de contratación del atlántico SL que haber procedido a la comunicación tanto a los trabajadores como a Generali de la subrogación existente. Pues bien respecto de ello decir que el artículo 82.3 del Estatuto de los trabajadores establece que: 'Los Convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia...'

Por lo que se hace necesario examinar en primer lugar los convenios invocados en concreto el ámbito funcional de los mismos a fin de determinar qué convenio sería aplicable a la codemandada-recurrente Generali,y al respecto decir que el artículo 1 del convenio colectivo del sector de la mediación de seguros privados (BOE 19 de agosto de 2013que regula el ámbito funcional y personal del convenio establece que: ' 1. El presente Convenio colectivo será de aplicación a las relaciones laborales de las Empresas de Mediación de Seguros Privados, cualquiera que sea su denominación. 2. El presente Convenio no será de aplicación a las relaciones, prestaciones, actividades y trabajos contemplados en el artículo 1º, número 3, del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (TRET). 3. Quedan, también, excluidas de la aplicación del presente Convenio las relaciones a que se refiere el artículo 2 del citado TRET, y de forma expresa las siguientes personas y actividades:

a) Las personas que desempeñen funciones de alta dirección, conforme al Real Decreto 1382/85, de 1 de agosto, tales como miembros del consejo de administración, consejeros delegados, administradores, directores-gerentes, secretarios generales o puestos de similar nivel, a no ser que por las mismas se hubiere pactado con el empresario que el presente Convenio general les sea aplicable.

b) Las personas o actividades vinculadas a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de este Convenio por relación de prestación de servicios de naturaleza mercantil o civil, como pueden ser, entre otros, los auxiliares externos y auxiliares asesores de los mediadores de seguros privados y los cobradores exclusivamente a comisión.

c) La actividad mercantil de mediación que, conforme a la Ley de Mediación de Seguros Privados, puedan desarrollar, fuera de su horario laboral, los empleados de los mediadores de seguros, a favor de la empresa de la que dependan, y la compensación que de la misma pudiera derivarse.

d) Las personas incorporadas temporalmente como «becarios» a las empresas de mediación, las cuales se regirán por los pactos establecidos entre la entidad o centro que las tutele y el empresario que las reciba.

4. Los empresarios mediadores de seguros privados, sean personas físicas o jurídicas, se designarán en lo sucesivo, con el término «mediadores». Las obligaciones y derechos que se atribuyen en el presente Convenio a las empresas de mediación de seguros privados, se entenderán hechas a la persona, física o jurídica, que ostente la titularidad de la empresa, como empresario, conforme a lo dispuesto por el artículo 1.2 del TRET.'

Y asimismo en el citado convenio se regula en los artículos 70 y 71 la sucesión en la empresa de mediación o cesión, o asunción, de la gestión de la cartera de seguros y así el artículo 70 que regula la sucesión en la empresa de mediación señala que: 'De conformidad con lo dispuesto por el artículo 44 del TRET, en el caso de que exista sustitución del titular de la empresa de mediación, en virtud de actos «inter vivos» (cesión o fusión con absorción), o «mortis causa», el nuevo titular de la Empresa de Mediación deberá asumir las relaciones de trabajo por cuenta ajena del anterior titular, sin que se produzca ninguna modificación en tales relaciones por el hecho de esta sustitución empresarial'.

Estableciendo el articulo 71 respecto de la cesión o asunción de la gestión de la cartera de seguros que: 'Asimismo, y en base a lo dispuesto por el citado artículo 44 del TRET, cuando se produzca la cesión de la gestión de una cartera de seguros, por cualquier causa, o la asunción de la gestión por un tercero, o por la entidad aseguradora, se considerará que existe una sucesión de empresa, y en consecuencia las relaciones laborales de los empleados que aportaban su trabajo en la gestión de la cartera serán automáticamente asumidas por la persona, física o jurídica, que pase a responsabilizarse, o a ser titular, de la gestión de dicha cartera, sin que se produzca ninguna modificación en tales relaciones por tal hecho.'

Por su parte el convenio general de ámbito estatal para las entidades de seguros, reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo ( años 2012 a 2015) señala en el artículo 1 que regula el ámbito funcional y personal de aplicación que: 'El presente Convenio General será de aplicación a las relaciones laborales de las Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, así como a los Corredores de Reaseguros y a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, todos ellos definidos conforme a su legislación específica.

Exclusiones:

1. El presente Convenio General no será de aplicación a las actividades y relaciones comprendidas en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 1 n.º 3 del Estatuto de los Trabajadores .

2. Quedan, también, excluidas de la aplicación del presente Convenio las relaciones a que se refiere el artículo 2 del citado Estatuto de los Trabajadores , y de forma expresa las siguientes personas y actividades:

a) Los mediadores de seguros privados y sus auxiliares, cualquiera que fuese la denominación o forma jurídica de unos y otros, sometidos a la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, Ley 26/2006, de 17 de julio, así como los empleados que los mismos pudieran tener a su servicio.

b) La actividad mercantil de mediación que, conforme a la Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, puedan desarrollar con tal carácter los empleados de las Entidades Aseguradoras a favor de la empresa de la que dependen, y la compensación que de la misma pudiera derivarse.

c) Las personas o actividades vinculadas a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación de este Convenio por relación de prestación de servicios de naturaleza mercantil o civil, como pueden ser, entre otras, los peritos tasadores de seguros, abogados, procuradores, comisarios y liquidadores de averías o cobradores.

d) Las personas que desempeñen funciones de alta dirección y responsabilidad sujetos al ámbito de aplicación del R. D. 1382/85, a no ser que por las mismas se hubiere pactado con la Empresa que el presente Convenio general les sea aplicable.

Por su parte el art. 2 de la Ley 26/2006 de 17 de julio de Mediación en Seguros y Reaseguros Privados dispone en su Ámbito de aplicación y definiciones, lo siguiente:

'1.Las actividades a que se refiere el artículo 1 comprenderán la mediación entre los tomadores de seguros o de reaseguros y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora o reaseguradora privadas, de otra. A tales efectos, se entenderá por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro.'

El art. 3 de la citada Ley 26/2006 de 17 de julio de Mediación de Seguros , excluye de su ámbito las siguiente actividades:

'1. No se considerarán actividades de mediación de seguros o reaseguros privados:

a)La actuación de las entidades aseguradoras como abridoras en las operaciones de coaseguro.

b)Las actividades de presentación, propuesta o realización de trabajo previo a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguros, o de celebración de estos contratos, o bien la asistencia en gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro, cuando dichas actividades las lleve a cabo una entidad aseguradora o reaseguradora, o un empleado de éstas que actúe bajo la responsabilidad de esa entidad, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2.1, párrafo segundo, de eta Ley (...)'.

Por lo que atendiendo al ámbito funcional de los respectivos convenios colectivos, parece deducirse que a la empresa Centro de contratación del Atlántico SL , en cuanto que empresa mediadora (y agencia de seguros exclusiva de la compañía de seguros Generali SA) le es de aplicación el convenio colectivo del sector de la medicación de seguros privados (BOE 19 de agosto de 2013), y a Generali , su propio convenio de empresa y el convenio general de ámbito estatal para el sector de entidades de seguros y reaseguros y mutuas de accidentes de trabajo, al establecerse en su ámbito funcional que se aplicable a las relaciones laborarles de las entidades aseguradoras.

Y una vez determinado el convenio aplicable ha de determinarse si en el caso de autos nos encontramos ante un supuesto de sucesión de empresa, entre Centro de contratación del Atlántico SL y Generali España SA de seguros y reaseguros; o sea si existe responsabilidad solidaria de Generali por ser entidad receptora de la cartera de seguros gestionada por la empresa Centro de contratación del atlántico SL y por ello sucesora de la actividad negocial por imperativo del artículo 44 del ET y 70 y 71 del convenio de colectivo del sector de la mediación de seguros privados.

Pues bien respecto de ello cabe decir que; de conformidad con los criterios y pautas sentados por el tribunal de justicia de la unión Europea, (acogida por el TS) la mera cesión de actividad o la mera sucesión en la plantilla no es determinante para que opere la figura de la sucesión, sino la transmisión de un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, debiendo referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada :para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no los elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión , el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela ,así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades, sin que sea suficiente para afirmar que exista transmisión de una entidad económica la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata sea similar.

Pero lo cierto es que en el supuesto de autos, habiéndose producido el relevo en la gestión de la cartera de seguros, como principal activo de la agencia de seguros, que no es disimulada por la compañía de seguros Generali España de seguros y reaseguros SA, pues tras la ruptura contractual se ha consumado tal traspaso a través de la red propia, como se indica en el requerimiento notarial cursado y se advierte a los clientes de tal cartera; por ello y al aceptar los agentes negociadores del convenio del sector de mediación de seguros privados que tal reemplazo en la actividad de la gestión de la cartera de seguros constituye una expresión de la figura legal de la sucesión de empresas prevenida en el art 44 del ET , y como quiera que seguros Generali al ocuparse directamente de la administración de la cartera de clientes gestionada hasta entonces por el centro de contratación del Atlántico SL contrajo la obligación de asumir al personal implicado en esas operaciones, habiendo aportado los acores su trabajo en la gestión de esa cartera, por lo que procede extender la responsabilidad del despido a la entidad aseguradora Generali.

Pues cuando se produzca la cesión de la gestión de una cartera de seguros, por cualquier causa, o la asunción de la gestión por un tercero, o por la entidad aseguradora, se considerará que existe una sucesión de empresa; y así en aplicación del articulo 44 existe en el supuesto de autos la sucesión de empresa , por la asunción de la cartera de clientes que es la actividad y la del activo de la empresa centro de contratación del atlántico SL y ello comporta una sucesión , y así se deriva la responsabilidad solidaria de una obligación legal , la del art 44 del ET y la directiva 77/187,pues de hecho Generali asume la asunción de la cartera y la trasmisión de la cartera es un supuesto de absorción de cartera y por ello de sucesión de empresas.

Siendo además de señalar que sobre esta última cuestión la relativa a la sucesión de empresa entre ambas codemandadas ya se ha pronunciado esta sala en asunto idéntico de otro de los trabajadores despedidos, en sentencia de fecha 5 de diciembre de dos mil catorce al resolver recurso de suplicación número 3675/2014 , la cual señala que :' .......

En el motivo tercero del recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, la aseguradora Generali S.A. denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia que lo desarrolla, arguyendo, en apretada esencia, que en la sentencia de instancia no se valora, en su conjunto, los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para considerar que existe una sucesión empresarial por lo que, afirma la mercantil recurrente, no cabe extender la condena solidaria a la misma, siendo así que aun cuando no devenga elemento de sustento asaz, a los efectos de considerar la concurrencia de una sucesión empresarial, la mera circunstancia de que el servicio prestado por la empresa anterior y la nueva adjudicataria sea similar, pues cabe tener en consideración otras circunstancias - a saber, tipo de empresa o actividad; transmisión de inmuebles o elementos de mobiliario suficientes; el alcance de los inmateriales en el momento de la transmisión; el hecho de que la nueva empresa se haga cargo de la mayoría o totalidad de los trabajadores de la anterior y, en fin, la trasmisión de clientela - no es menos cierto que, en el caso, la mercantil aseguradora Generali S.A. requirió a la aquí codemandada Centro de Contratación del Atlántico S.L. para el desalojo de las dependencias y, lo que no es baladí, comunicándole que la cartera de seguro de ésta última pasaba a ser directamente administrada y gestionada por aquella, corroborándose tal situación por el hecho de que, como señala el tan citado ordinal sexto, la aseguradora Generali S.A. contactó con todos los clientes que había obtenido la otra empresa y les hizo saber que se había producido la sustitución así como que ponía a disposición de la referida clientela su propio equipo de la sucursal de Pontevedra con sede en la calle Colón de Vigo, siendo así que tal estado de cosas unido al hecho de que los artículos 70 y 71 de la norma convencional de aplicación determinan la existencia de una cláusula de estabilidad en el empleo para los supuestos de sucesión en la titularidad de la empresa de mediación de seguros o en los casos de cesión de la gestión de la cartera de seguros o asunción de la misma por un tercero o por la propia aseguradora, constituyen sustrato eficaz para considerar que existe, en tales supuestos, sucesión de empresa y, por ende, la obligación de la entidad que pase a ser titular de la gestión de la cartera - que, en el caso, es la aquí recurrente Compañía de Seguros Generali S.A. - de asumir las relaciones laborales de los empleados que prestaban su trabajo en la gestión de la cartera para la empresa anterior - en el caso, Centro de Contratación del Atlántico S.L. - lo que redunda en la consideración de que no concurre la falta de legitimación pasiva que esgrime la recurrente Generali S.A., de manera que no ha de tener éxito el motivo tercero del recurso articulado por la citada mercantil frente a la resolución 'a quo'.

Constituyendo el motivo cuarto, y último, del recurso, la Compañía de Seguros Generali S.A. denuncia la infracción del artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 11 de la Ley 26/2006 de 17 de Julio , de mediación de seguros y reaseguros privados y vulneración del artículo 3.1 de la Ley 12/1992 , sobre contrato de agencia, insistiendo, en esencia, en su falta de legitimación pasiva por las razones que expuso y, así las cosas, inalterados los ordinales que integran el relato histórico de la resolución 'a quo' no ha logrado la recurrente desvirtuar los criterios a que se contrae la misma de manera que al haberse hecho cargo y ocuparse directamente de la cartera de seguros que venía gestionando el Centro de Contratación del Atlántico S.L. habiendo comunicado la sustitución y poniendo a disposición de la clientela su equipo propio, integra una situación que no se identifica exactamente con lo previsto en el articulado de la Ley de Seguros que invoca quien recurre y, por el contrario, pone de manifiesto la existencia de una sucesión empresarial a que se refiere el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores lo que determina la responsabilidad solidaria de la Compañía de Seguros Generali S.A. con las consecuencias a que se refiere la resolución de instancia que, por lo expuesto, con desestimación del recurso interpuesto contra la misma por dicha entidad aseguradora, ha de ser confirmada en su integridad....'

Por todo ello la sala estima que, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Generali España SA de seguros y reaseguros contra la sentencia de fecha diez de octubre de dos mil catorce, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Vigo en los autos número 152/2014 seguidos a instancias de los actores D. Juan Ignacio , D. Cipriano , y Dª Marí Trini contra las mercantiles Centro de Contratación del Atlántico SL y Generali España SA de seguros y reaseguros, sobre despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

De conformidad con lo establecido en el art. 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la empresa demandada el abono de los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso, en la cuantía de 550 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.