Sentencia SOCIAL Nº 3466/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3405/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:3405/17 - FS SENTENCIA Nº 3466/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 29 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.3466/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Graciela contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DOS de los de CORDOBA en sus autos Nº 1132/16 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA
BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Graciela contra TGSS, INSS, RESIDENCIA LUZ DE ARAS Y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/05/17 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Graciela , nacida el NUM000 /1959, de profesión habitual cocinera, se encuentra en situación de alta/asimilada en el RGSS siendo su base reguladora a efectos de incapacidad permanente parcial de 26.859,60 euros y la fecha de hecho causante a efectos del presente procedimiento el 26/7/2016.

Corresponde el pago de la prestación solicitada a la Mutua codemandada (folio 51 de las actuaciones y documental de la Mutua).



SEGUNDO.- Por resolución de 5/8/2016 se le reconoce afecta por lesiones permanentes no invalidantes sobre un cuadro clínico residual de 'accidente de trabajo tras caída con resultado de fractura de extremidad distal radio y fractura estiloides cubital, tras el tratamiento desarrollo de un cuadro de algodistrofia y como secuelas limitación de la movilidad de muñeca derecha en menos del 50% y global del 5º dedo en menos del 50%'. formulada reclamación administrativa previa, la misma es desestimada por resolución de 27/10/2016 (folios 32, 50 y 51 de las actuaciones).



TERCERO.- La demandante presenta en exploración física dolor a la palpación y manipulación de mano derecha, especialmente en zona de radio distal y zona lateral distal cubital. Tolera prono-supinación con limitación en las fases finales del rango de movimiento, deformidad de la articulación metacarpofalángica.

En la mano derecha (comparada con la contralateral) presenta flexión metacarpofalángica de 20 grados (lo normal 90), flexión dorsal 30 (normal 70), lateralización radial 16 (normal 25) y cubital 12 (normal 45). En su conjunto se evidencia una pérdida de balance articular en muñeca derecha superior al 50%; a su vez la mano izquierda presenta una pérdida de movilidad comparada con lo esperable de una persona de su edad dy sexo del 15%. Pérdida moderada de fuerza a nivel de brazo/mano derecha (pericial Dr. Norberto ).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Graciela que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y RESIDENCIA LUZ DE ARAS S.L., se alza aquella en suplicación articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en el art. 193 b) y c) de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se propone la supresión del hecho probado primero, del inciso relativo a la base reguladora; y su sustitución por otro que indique ' La trabajadora sufrió un accidente de trabajo el 22-7-15. La base de cotización de junio de 2015 fue de 1119,15 euros, y la base reguladora diaria de la prestación de incapacidad temporal fue de 37,31 euros' Rectificación que resulta procedente, con el apoyo de los documentos invocados, ya que el concepto de base reguladora es un concepto jurídico que no debe incluirse como tal en el relato fáctico, a menos que exista conformidad entre las partes, lo que aquí no sucede; y en consecuencia, resulta procedente incorporar al relato fáctico los parámetros de los que habrá de partirse para el cálculo de dicha Base.

En un segundo motivo se pretende incorporar un párrafo al final del hecho probado tercero, con base en un informe médico que identifica por fecha, con la siguiente redacción: ' La actora padece una importante osteoporosis no involutiva con una DMO del 65% para su edad y constitución'.

Dato este que amén de resultar intrascendente para modificar el fallo, lo cierto es que forma parte del conjunto de informes médicos aportados como prueba documental por la Mutua demandada, y que fueron examinados y valorados por la juzgadora de instancia, a quien se encomienda en exclusiva la valoración probatoria, ex art. 97.2 LRJS, no pudiendo sustituir dicha valoración por la parcial que realiza el interesado, con base en un único informe; del que desde luego no puede inferirse error evidente alguno que justifique la pretendida revisión fáctica.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se formulan por la recurrente dos motivos; en el primero se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 193.1, 194.1ª y Disposición Transitoria 26ª del Real Decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el TRLGSS .modificación de los hechos probados tercero y quinto. Sostiene en esencia que con la algodistrofia que padece la actora, unido a la importante osteoporosis que presenta, está limitada para la carga, la movilidad, la destreza del miembro superior derecho, dominante. Y entiende que en el desempeño de su profesión está obligada a realizar maniobras bimanuales repetitivas de habilidad y de fuerza con ambos miembros superiores, y sobre todo con el derecho. Por lo que entiende que dichas limitaciones ocasionan un menoscabo no inferior al 33% .

Y en un segundo motivo, se denuncia la inaplicación de los artículos 9 y 13 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio, sosteniendo que la prestación de la IPP ha de ser equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para determinar la prestación de IT de la que deriva la Incapacidad permanente; y con un subsidio de IT de 37,31 euros diarios, entiende que la base reguladora ascenderá a 1.134,85 euros mensuales (37,31 x 365:12), y la prestación por la IPP sería de 27.226,40 euros.

Comenzamos por el análisis del primer motivo, en cuanto al pretendido reconocimiento de la Incapacidad permanente parcial, desde las Lesiones permanentes no invalidantes reconocidas por la sentencia recurrida.

El TRLGSS define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194.3, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, como ' la que sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

La precisión en cuanto al porcentaje de disminución del rendimiento se toma por la jurisprudencia como índice aproximado, sin exigir prueba terminante al respecto, de la severidad de la lesión para que sea tenida por incapacitante, y como indicación de que no es aquella sino 'la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo, lo que se indemniza'.( Sentencias del T.C.T. 7-12-76 , 4-4-78 ); esto es, para que haya incapacidad permanente, el rendimiento ha de experimentar una disminución sensible; o bien el trabajo habitual debe realizarse con mayor penosidad o peligrosidad.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.



CUARTO.- Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, que consisten básicamente en una pérdida de balance articular en muñeca derecha, superior al 50%; y una pérdida de movilidad en la izquierda, del 15%, con pérdida moderada de fuerza a nivel de brazo/mano derecha, tras el accidente sufrido el 22-07-15 entendemos, compartiendo el criterio de la juzgadora de instancia, que la actora puede desempeñar las fundamentales tareas de su profesión de cocinera.

Tal y como se recoge en la descripción del puesto, y los requerimientos físicos para la profesión de cocineros asalariados (código CNO-11 : 5110) de la Guía de Valoración profesional que el propio perito médico de la actora toma en consideración, sus tareas consisten en confeccionar menús y preparar y cocinar alimentos; planificar, supervisar y coordinar el trabajo de los pinches de cocina; comprobar la calidad de los alimentos, pesar, medir y mezclar los ingredientes de acuerdo con las recetas y con su criterio personal, regular la temperatura de los hornos, parrillas, tostaderos y otros aparatos y utensilios de cocina, e inspeccionar y limpiar la cocina, los aparatos y utensilios y las zonas de servicio, manejar utensilios de cocina de gran tamaño, como parrillas, freidoras o planchas.

Y el propio perito señala que las tareas fundamentales de su profesión las podrá realizar compensando estas limitaciones con la mano contralateral y teniendo que adaptar ciertas tareas que obligan a usar una bimanualidad (fregar, sostener pesos elevados, abrir/cerrar botes, etc).

La actora fue declarada como afecta de lesiones permanentes no invalidantes por la limitación en la movilidad de la muñeca derecha en más del 50% (baremo 78: 2420.

Ciertamente, entre las tareas de la actora, puede haber alguna puntual, como el manejo de utensilios de cocina de gran tamaño, que exijan mayor fuerza con la mano dominante, pero ello no puede traducirse, como señala con acierto la sentencia recurrida, en un menoscabo en el rendimiento superior al 33%.

De hecho, la mayoría de las tareas enunciadas, son compatibles con su cuadro clínico y limitaciones; pues éstas se concretan en las que exijan fuerza o destreza manual, o movimientos repetitivos, y existen gran cantidad de tareas dentro de su profesión, de índole más intelectual, más de cualificación en cuanto a la elaboración de menús, y la preparación técnica de éstos, que de fuerza o destreza física.

Y las dolencias y limitaciones que aquella presenta, pueden ser susceptibles de períodos de IT, en fases álgidas, pero no podemos admitir como se pretende, que la profesión habitual de la actora le exija manipular de forma habitual cargas pesadas, o requiera una destreza manual especial, habida cuenta que dichas tareas son más propias de los pinches de cocina de los que el cocinero se auxilia. Y entendemos que la valoración realizada por la juzgadora de instancia ha sido la adecuada, al no resultar acreditada esa disminución en el rendimiento, superior al 33% que justificaría la Incapacidad permanente parcial que postula.

Por todo lo cual, la censura jurídica está abocada al fracaso, procediendo la desestimación íntegra del presente motivo; y por ende, del recurso en su totalidad.

La desestimación del presente motivo, hace innecesario el cálculo de la base reguladora, que se cuestionaba en el segundo de los motivos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Graciela contra la sentencia de fecha 15/05/17 en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Graciela contra TGSS, INSS, RESIDENCIA LUZ DE ARAS Y MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.