Sentencia SOCIAL Nº 3466/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 737/2022 de 14 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08040 - 44 - 4 - 2020 - 8021725

mmm

Recurso de Suplicación: 737/2022

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. FRANCISCO LEAL PERALVO

En Barcelona a 14 de junio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3466/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Estibaliz frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Manresa de fecha 24/11/2021 dictada en el procedimiento Demandas nº 387/2020 y siendo recurrido/a FONS DE GARANTIA SALARIAL y Luis Francisco, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinario, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24/11/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dª Estibaliz contra D. Luis Francisco y Fondo de Garantía Salarial realizando los siguientes pronunciamientos:

Primero que debo declarar y declaro la PROCEDENCIA del despido realizado a la parte actora con fecha de efectos de 29 de mayo de 2020 por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. Condenando a las partes a estar y pasar por la presente declaración. .

Segundo que debo condenar y condeno a la demandada D. Luis Francisco a que abone a la trabajadora demandante la cantidad de 536,80 euros brutos en concepto de nómina del mes de mayo y parte proporcional de vacaciones no disfrutadas con más el 10% por mora salarial.

Se absuelve al FOGASA sin perjuicio del cumplimiento de sus responsabilidades legales al amparo del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora acredita relación laboral con la entidad demandada en los con antigüedad desde el día 1 de agosto de 2019 mediantae contrato de trabajo temporal con categoría de dependiente en jornada a tiempo parcial de 20 horas a la semana y salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 402,97 euros. (contrato de trabajo y nóminas aportada por la parte actora con el escrito de demanda).

SEGUNDO.- La demandante no ostenta representación legal o sindical de los trabajadores y el convenio colectivo de aplicación es el detallistas de alimentación, el centro de trabajo es en la AVENIDA000 número NUM000 de la localidad de Bagá, provincia de Barcelona.

(no controvertido).

TERCERO.- La demandante recibió comunicación de extinción de la relación laboral con fecha de efectos de 29 de mayo de 2020 de conformidad con el artículo 54.2 B) del Estatuto de los Trabajadores por una falta muy grave relatando el siguiente hecho:

'(...) Reiterant el que se li va comunicar en data 20 de maig de 2020, en què se la requeria en primer lloc per què justifiques l, absencia injustificada des del dia 16 de maig en endavant, no hem rebut resposta seva excepte la de contestar en forma amenaçadora, dient que lÂ?havien acomiadat, fet que es absolutament incert, ha que vostè va marcha sense justificació, i sense que haguem tingut notícies sevas a banda de lÂ?esmentada. A dia dÂ?avui continua sense venir a lÂ?empresa, malgrat que la várem requerir, i sense justificar el motiu per què no ha tornat.

Al mateix temps, recordarà que la requeríem per què justifiques on son els diners de Caixa relatius als dies 12, 13, 14 de maig de 2020, que han desaparegut, sense que hagi aportat cap justificació ni donat cap explicació, malgrat els oferiments que en aquest sentit se li han realitzat.

Així doncs, reiterant el contingut dels fets que motiven lÂ?acomiadament el passat dimarts dia 12 de maig de 2020, la seva companya de feina, Mónica, que és qui habitualment realitza els ingressos de la recaptació a la Caixa a través del caixer automàtic, al quedar indisposada, vostè va parlar telefònicament amb ella i li va demanar que li lliures la tarja per efectuar personalment els ingressos durant els dies que ella no pogués portar-ho a terme que, en principi, eren els següents dia 12, 13, 14 i probablement el 15.

Aparentment va intentar vostè fer lÂ?ingrés el dimarts, pero va comentar al meu fill, El Sr. Luis Francisco, que no lÂ?havia pogut fer-ho al caixer, que ja ho faria en els dice següents. Aquest dies següents no va dir res al respecte dels ingressos de dimarts, dimecres i dijous, tota vegada que els havia de fer, como vostè va demanar a la seva companya i es va oferir en quest sentit, a més a més del de dimarst, el dimecres i dijous. El divendres a la tarda, dia 15 de maig de 2020, lÂ?encarregat de lÂ?empresa Sr. Luis Francisco, li va demanar els justificants dels ingressos dels tres dies anteriors, es a dir, dimarts, dimecres i dijous, dies 12,13, 14, tota vegada que havia rebut una trucada de lÂ?empresa bon Area de la que som franquícia, manifestant que no havien rebut cap ingrés, contestant-li vostè que no els havia fet ii per tant no tenir els rebuts.

Al reclamar-li els dines, va anar a buscar els rebuts de la caixa del nostre establiment on constaven els imports de recaptació de cada dia, que eren de 1.510 euros el dia 12 de maig, 1240 euros el dia 13 de maig, 1680 euros el 14 de maig. El reclamar-li els justificant dels caixer automàtic o els diners, va lliurar la carpeta amb la que sÂ?efectuaven els ingressos, on només hi javia 230 euros, corresponents a part del divendres dia 15, traient-ho no de la cixa forta de lÂ?empresa, sinó de la seva bossa de ma. Al demanar-li explicacions, va cometar que era tot el que hi havia.

Aleshores, el Sr. Luis Francisco li va dir que havien de passar comptes i que esperés, que aclarís on eren els diners, i que calia fer la liquidació de divendres, i mentre el Sr. Luis Francisco trucava al seu pare per explicar-li el succeït, el seu marit -de vostèva entrar inexplicablement a lÂ?interior de lÂ?empresa sense autorització, trobant-lo allà el Sr. Luis Francisco, que el va fer marxar de seguir i immediatament, va marxar vostè sense donar cap explicació i lliurant les claus de una neboda de la companya de feina, que estava allà en aquell moment, como si no desitgés tornar a lÂ?empresa -ja que sempre se lÂ?emporta sense prèviament haver passat comptes relatius a divendres ni donar explicacions respecte dels ingressos de dimarts, dimecres i dijous. Malgrat manifestar-li que no marxés, vostè va fer cas omís marxant.

A pesar de que els fets només es podien explicar amb la sostracció per part seva dels diners de la recaptació abans citats, es va voler aclarir fins lÂ?ultim moment, donant la possibilitat de redreçar la situació, i per aquest motiu li varem enviar, a través de l Â?encarregat, burofax de 20 de maig de 2020, reclamant explicacions sobre els diners i sobre lÂ?absencia injustificada al seu lloc de treball, del que no van rebre cap resposta fins el dia 25, a través dÂ?un burofax enviat per una advocada dÂ?Albacete Sra Marta Codina, en la que falsejant la realitat, diu que lÂ?hauriem acomiadat verbalment, el què com vostè sap, no sÂ?ajusta a la realitat, i, a més a més ens indica que en el termini de 7 dies regularitzem la seva situació contractual, quan lÂ?únic que pertocava es que vostè justifiqués l`absència, tornès a treballar, i expliques on eren, els diners. A dia dÂ?avui

vostè no ha portat a terme cap de las tres coses, sense que vostè hagi tornat a la feina, ni hagi justificat la seva absència. Els fets relatats suposen que vostè sÂ?ha apropiat dels diner que havia d Â?ingressar corresponents als dies 12, 13, 14 de maig, en les quanties abans indicades, i ha faltat injustificadament al seu lloc de treball al requerir-la per què justifiques i retornés en el seu cas, des del dia 16 de maig de 2020 inclòs en endavant, el què comporta una absència injustificada de mes de 11 dies.

Tenint en compte la gravetat de les infraccions comeses, no tenim cap mès solució que procedir a denunciar els fets a la Policia-Mossos dÂ?esquadra i a lÂ?hora, acomiadar-la amb efectes a partir del dia dÂ?avui. (...)(comunicación por despido aportada por ambas partes y que se da por íntegramente reproducida).

CUARTO.- En fecha 20 de mayo de 2020 la empleadora remitió burofax a la trabajadora demandante requiriendo la justificación de las faltas de asistencia a su puesto de trabjao los días 18, 19 y 20 de mayo y para que aporte el dinero o los tickets de la recaudación de la caja de los días 12, 13, 14 de mayo de 2020.

(documento número 2 del ramo de prueba de la empleadora demandada).

QUINTO.- La trabajadora demandante envió burofax en fecha 22 de mayo de 2020 manifestando que ha sido despedida verbalmente y solicitando, además, que en el plazo máximo de 7 días se regularice la situación contractual de la trabajadora.

(documento número 1 del ramo de prueba de la trabajadora demandante).

SEXTO.- Consta denuncia, sobre los hechos relatados en la carta de despido, de fecha 29 de mayo de 2020, incoándose diligencia previas por el juzgado mixto número 2 de la localidad de Berga.

(documento número 3 del ramo de prueba de la empleadora demandada).

SEPTIMO.- Consta certificación de la entidad Bon Area acreditativa de los ingresos efectuados los días 15 de mayo, 17 de mayo, 18 de mayo, 19 de mayo y 21 de mayo del año 2020 con los importes que se reflejan de Dia 15 de mayo tres ingresos, uno de 1180 euros otro de 1510 euros y otro de 240 euros.

Día 17 de mayo cuatro ingresos, uno de 1240 euros, otro de 1680 euros, otro de 1355 euros y un cuatro también de 1680 euros.

Dia 18 de mayo un ingreso de 650 euros.

Día 19 de mayo dos ingresos, uno de 800 euros y otro de1.085 euros.

Dia 21 de mayo un ingreso de 1580 euros.

(documento número 11 del ramo de prueba de la empleadora demandada).

OCTAVO.- La trabajadora fue dada de baja en la Seguridad Social el día 29 de mayo de 2020.

(vida laboral de la trabajadora aportada en su ramo de prueba, documento número 3). NOVENO.- Reclama la parte actora la cantidad de 402,97 euros en concepto de nómina del mes de mayo de 2020 por importe de 402,97 euros y parte proporcional de las vacaciones por importe de 335,80 euros. (desglose efectuado por la trabajadora hecho tercero del escrito de demanda).

DECIMO.- Se celebró ante la Secció de Conciliacions del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, el preceptivo acto de conciliación, con el resultado que consta en las actuaciones.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que de la parte contraria, a la que se dio traslado, D. Luis Francisco lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Manresa se ha seguido procedimiento sobre despido y reclamación de cantidad (Autos 387/2020), a instancia de Dª Estibaliz contra D. Luis Francisco, y el Fondo de Garantía Salarial.

En la demanda, la parte actora, alega que presta servicios por cuenta del empresario demandado, desde el 29-5-2019, pero sin estar dada de alta en la Seguridad Social hasta el 1-8-2918, con la categoría de Ayudante de Dependienta, percibiendo un salario mensual de 402,97 euros, con inclusión de pagas extraordinarias, que se le efectuó un contrato temporal a media jornada. Y que en fecha 29-5-2020 fue despedida, tras ser acusada de cometer hechos que podrían ser calificados como de hurto, de manera totalmente injusta y sin ninguna prueba, por lo que debe ser declarado dicho despido improcedente.

De forma acumulada, la parte actora efectúa reclamación de cantidad por importe total de 2.434,93 euros, más el interés del 10%, por los siguientes conceptos:

-Salario del 1 al 29 de mayo de 2020: 402,97 euros, más 402,97 euro más por las horas trabajadas y no cotizadas. Total: 805,94 euros.

-Parte proporcional de vacaciones: 335,80 euros.

-Regularización de las cotizaciones desde el inicio del contrato, 29-5-2019.

-Importe correspondiente a 15 días de preaviso: 402,97 euros.

-Indemnización despido improcedente: 890,22 euros.

SEGUNDO.- En fecha 24-11-2021, el Juzgado de lo Social Nº 1 de Manresa, ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha estimado parcialmente la demanda interpuesta; en la misma se desestima la pretensión referida al despido realizado el 29-5-2020 por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, que declara procedente, y estima, en parte, la reclamación de cantidad, condenando al demandado a pagar a la actora la cantidad de 536,80 euros brutos en concepto de nómina del mes de mayo y parte proporcional de vacaciones no disfrutadas, más el 10% por mora salarial. Absolviendo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del cumplimiento de sus responsabilidades legales al amparo del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.

En dicha sentencia, respecto a las dos faltas imputadas a la actora en la carta de despido disciplinario, se consideran probadas las faltas de asistencia al trabajo injustificadas desde el 16-5-2020, que comportan una ausencias injustificadas de más de once días; no entiende probada la falta referida a la apropiación de dinero de la caja correspondientes a la recaudación de los días 12, 13 y 14 de mayo. Y en cuanto a la reclamación de cantidad, estima los conceptos de salario del mes de mayo correspondientes a los días 1 al 15, por importe de 201 euros, por ser los únicos días trabajados, al no acudir a su puesto a partir del 16 de mayo, asi como la parte proporcional de vacaciones por importe de 335,80 euros; rechazando la cantidad en concepto de preaviso por tratarse de un despido disciplinario, y no de una extinción de contrato por causas objetivas, señalando que no cabe realiza pronunciamiento sobre la regularización de cotizaciones puesto que consta que la trabajadora permaneció de alta en la empresa hasta el día 29 de mayo.

Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación en el que alega motivos amparados en el artículo 193.b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la nulidad, o la revocación de la sentencia, declarando el despido improcedente de la actora y se condene a indemnizarle por la suma de 2.260,39 euros.

El demandado ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- En el escrito de recurso, la parte recurrente, plantea, con carácter previo, una cuestión de prejudicialidad penal, así como la inadmisión de una prueba, que aduce le ha ocasionado indefensión, con vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.

Ha de señalarse, que si bien no se encauza, esta denominada cuestión previa, a través de ninguno de los motivos del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, se trata de un motivo de nulidad del apartado a) del citado precepto; pues la parte recurrente solicita la nulidad de la sentencia, alegando que existe un procedimiento penal, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Berga, como Diligencias Previas 101/2020, y que condiciona el procedimiento laboral, por lo que se ha de suspender éste, como se solicitó. Pues, por una parte, el Magistrado de instancia no acordó la suspensión por considerar que no tenía relación con lo que se estaba enjuiciando en el procedimiento penal, y, por otra parte, el mismo manifestó que tendría en cuenta las declaraciones policiales y judiciales. Y, en segundo lugar, que no se permitió a la parte actora aportar una prueba consistente en un pendrive, argumentando que no se presentó su transcripción notarial, y que no se podía saber si había sido admitido en el proceso penal; el contenido de dicho pendrive consistía en una grabación de una conversación entre las partes, en la que quedaba acreditado que la actora fue despedida verbalmente, por lo que se trata de una prueba fundamental que no fue admitida, por lo que comporta la indefensión de la parte actora.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando, en primer lugar, que la prejudicialidad penal se invoca 'ex novo' en fase del recurso de suplicación, ya que ni se alegó en demanda ni tampoco en el acto de juicio; en segundo lugar, que, además, el artículo 86 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en su apartado primero, establece que en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos; y, en tercer lugar, que la supuesta prejudicialidad penal haría referencia a la sustracción de dinero, y que era una de las imputaciones realizadas en la carta de despido, pero que la misma fue rechazada por la sentencia de instancia al considerarla insuficientemente probada.

CUARTO.- Para resolver este primer motivo, en el que se pretende la nulidad de la sentencia, ha de tenerse en cuenta que sobre la nulidad de actuaciones, se hace preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: 'Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal'; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos' ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que 'el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos' ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que 'para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso' ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

En este caso no puede prosperar la pretensión de nulidad planteada, a no constatarse la infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan ocasionado indefensión a la parte actora, ahora recurrente.

En cuanto la prejudialidad penal se trata de una cuestión nueva, que no fue planteada por la parte actora en el acto de juicio. Debe señalarse, que, visionada la grabación del acto de juicio, se constata que, fue la parte demandada quien había presentado un escrito solicitando la suspensión del acto de juicio por prejudicalidad penal, y en el inicio del acto de juicio, en fase de cuestiones previas, dicha parte desistió de tal petición, retirando el escrito en el que lo había solicitado, por lo que el Magistrado de instancia decidió la continuación del acto de juicio, con la conformidad de ambas partes; sin que la parte actora opusiera objeción alguna. En cualquier caso, debe señalarse que el artículo 86 de la Ley Reguladora de la JurisdicciónSocial dispone, en su número '1 que 'En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos; y en su número 2 prevé la suspensión del plazo para dictar sentencia, solo en el supuesto de que se alegue, por alguna de las partes, falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta; circunstancia que no concurre en este caso. Debe señalarse, además, que ninguna indefensión se produce, en este caso, ya que el procedimiento penal aludido versa sobre la imputación de la carta de despido a la apropiación de dinero de la recaudación, que la sentencia de instancia ha descartado, al no considerar este hecho probado.

Respecto a la inadmisión de la prueba propuesta por la parte actora, consistente en un pendrive en el que, se alega, contenía la grabación de una conversación entre las partes, debe señalarse que, en la grabación del acto de juicio, consta que la parte actora propuso dicha prueba, y que no fue admitida por el Magistrado de instancia, sin que la parte actora efectuara la oportuna protesta, tal y como exige el artículo 87.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

QUINTO.- El denominado primer motivo, viene amparado el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para revisar los hechos probados.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone alegando que dicho motivo no cumple los requisitos exigidos para que prospere la revisión fáctica, habiéndose formulado de manera inadecuada.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1995, 1 de marzo de 1996, 4 de julio de 1997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

En este caso, ha de desestimarse la revisión fáctica solicitada, ya que no cumple ninguno de los requisitos expuestos. La parte recurrente ni siquiera concreta cuál es el hecho o hechos cuya revisión pretende, ni propone texto alternativo, ni cita la prueba documental o pericial en la que se fundamenta, limitándose a efectuar una serie de alegaciones en relación a la valoración que el Magistrado de instancia ha efectuado de la prueba.

SEXTO.- El denominado segundo motivo del recurso, se ampara en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y se pretende la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia.

La parte recurrente, no cita el precepto ni la jurisprudencia que se considera infringida, limitándose a mostrar su disconformidad respecto a la valoración de la prueba que el Magistrado de instancia ha efectuado en la sentencia, en relación a la causa que sustenta el despido disciplinario de falta de asistencia a su puesto de trabajo desde el 16-5-2020, y que comporta una ausencia de más de 11 días, ausencias que en la sentencia de instancia se han declarado probadas y sobre las que ha declarado la procedencia del despido disciplinario realizado el 29-5-2020; aduciendo que existió un despido verbal el 15-5-2020 que motivó dichas ausencias.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone alegando que dicho motivo no se haya formulado, de forma procesalmente correcta, al no citar el precepto o la jurisprudencia que se entiende infringida; que el motivo gira en torno a la afirmación de que el 15-5-2020 la actora habría sido despedida verbalmente por lo que ausencia hasta el 29-5-2020 estaría justificada, pero la existencia del despido verbal no fue planteada en la demanda ni en el acto de juicio, sino que en todo momento la actora se ha referido al despido efectuado el 29-5-2020; finalmente, se remite a lo razonado en la sentencia de instancia respecto a la falta de asistencia al trabajo de la actora desde el 15-5-2020, no compareciendo a la misma ni justificando su ausencia.

SÉPTIMO.- En cuanto a los requisitos que debe cumplir el recurso de suplicación, ha de tenerse en cuenta que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , establece: ' El recurso de suplicación tendrá por objeto:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.'

El artículo 196.2 de la misma Leydispone: 'En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.'

Por lo que, en este caso es evidente la deficiente formulación del motivo, en el que no se cita el precepto ni la jurisprudencia que se entiende infringida, y ello ya llevaría a la desestimación del mismo. Teniendo en cuenta la existencia de constante doctrina jurisprudencial que le impide construir en todo o en parte los recursos de suplicación en lo que no ha sido alegado por las mismas, ya que ello iría en contra de su igualdad en el proceso, de modo que 'no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida', y entre cuyas causas de impugnación obtiene relevancia esencial la fundamentación jurídica, como se viene diciendo, concretada en que 'el recurso no sólo debe expresar en forma clara la infracción de la norma aplicable, sino que además debe fundamentar, es decir, poner de manifiesto en qué forma, modo o manera ha sido infringida' pues así se deduce no solo de la LRJS, sino de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este Orden Social, cuyo art. 477.1 prescribe que 'el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso', mientras que el 481.1 impone que en el escrito de interposición del recurso 'se expondrán con la necesaria extensión, sus fundamentos', todo lo cual es confirmado, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 19 de mayo de 2009, RCUD 83/2008 , que dice: 'es doctrina constante de esta Sala que la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia '.

En cualquier caso, tampoco puede prosperar este motivo, si examinamos el fondo del mismo. Pues la parte recurrente, se limita a alegar que el Magistrado de instancia ha realizado una interpretación errónea de la prueba documental y testifical practicada, y que no ha tenido en cuenta que la actora fue despedida verbalmente el 15-5-2020, por lo que las ausencias al trabajo imputadas, se deben a este despido, no siendo la carta de despido disciplinario entregada por el empresario más que una estrategia para eludir el despido improcedente.

Debe señalarse que la existencia de un despido verbal no fue alegada en demanda, en el que únicamente se impugna el despido disciplinario realizado el 29-5-2020. Visionado el acto de juicio, se comprueba que fue invocado por la parte actora (ahora recurrente), ex novo, en dicho acto, a modo de justificar las ausencias de la trabajadora que se le imputan en la carta de despido; por lo que dicha alegación no se debería haber admitido, al constituir una modificación sustancial de la demanda, prohibida por el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social .

Pese a ello, en la sentencia, el Magistrado de instancia sí alude al supuesto despido verbal, en el Hecho Probado Quinto, recoge ' La trabajadora demandante envió un burofax en fecha 22 de mayo de 2020 manifestando que ha sido despedida verbalmente y solicitando, además, que en el plazo máximo de 7 días se regularice la situación contractual de la trabajadora'; y también se menciona en el Fundamento de Derecho Quinto al mismo, para señalar que, valorando los prueba documental y testifical practicada, determina que no se ha acreditado un despido verbal el 15-5-2020, sino el despido disciplinario de 29-5-2020. Pero, tal como se ha expuesto, el Magistrado de instancia no debió admitir la alegación de la existencia de un despido verbal, ni hacer pronunciamiento alguno sobre el mismo; por lo que tampoco, esta Sala, debe acoger dicha alegación, reiterada en el recurso de suplicación. Finalmente, debe señalarse, que en cualquier caso, no puede prosperar la misma, ni siquiera, como forma de justificar las ausencias de la trabajadora, en las que se ha fundamentado el despido disciplinario realizado el 29-5-2020, pues no ha quedado probada la existencia de despido verbal alguno, tal y como resulta del relato fáctico de la sentencia de instancia.

OCTAVO.- El último motivo planteado por la parte recurrente, se refiere a la acción de reclamación de cantidad, pero, tal y como aduce la parte demandada, en su escrito de impugnación, también debe desestimarse; ya que no se ampara en ninguno de los motivos del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ni tampoco, de sus alegaciones, puede entenderse si se aduce la infracción de un precepto o de la jurisprudencia; y todo ello por los argumentos expuestos al resolver el motivo anterior, respecto a los requisitos que deben cumplirse en la interposición del recurso de suplicación.

La parte recurrente, se limita a alegar que respecto a la reclamación de cantidad se aportaron los calendarios de las horas laborales, que estaban colgados en la empresa, y que de los mismos se observa que realizaba más de 4 horas; y efectúa una reclamación de distintos conceptos: por salario de mayo de 2020 (del 1 al 15) por importe de 611,40 euros, de la parte proporcional de la paga de vacaciones por importe de 335,80 euros, de la regularización de las cotizaciones desde el 29- 5-2019, 15 días por falta de preaviso por importe de 402,97 euros, y la indemnización por despido improcedente por importe de 890,22 euros, es decir, indicando que la suma a pagar a la actora es de 2.260,39 euros, en lugar de la cantidad de 536,80 euros reconocidos en la sentencia; pero sin combatir los razonamientos en los que el Magistrado de instancia se fundamenta para estimar parcialmente la reclamación de cantidad acumulada al despido.

NOVENO.- En virtud de lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, y confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª Estibaliz frente a la sentencia de fecha 24-11-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Manresa, en los Autos 387/2020, confirmando dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.