Sentencia SOCIAL Nº 3467/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1791/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8020074
JCCS
Recurso de Suplicación: 1791/2017
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 29 de mayo de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3467/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Guillerma frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº 14 de los de Barcelona de fecha 16 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento nº 432/2015 y siendo
recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO
BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de mayo de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2016 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Guillerma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la entidad demandada de la pretensión en su contra ejercitada'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Doña Guillerma , nacida el día NUM000 de 1.975, se encuentra afiliada y en situación asimilada al alta, en el Régimen General de la Seguri¬dad Social por sus trabajos de limpiadora.



SEGUNDO.- La actora solicitó las prestaciones que ahora reclama en fecha 28 de noviembre de 2014 (folios 21 a 24), emitiéndose dictamen del Institut Català d'Avaluacións Mèdiques el día 29 de enero de 2.015, con el diagnóstico de 'sin presunción de incapacidad permanente' (folios 34 y 35 que se dan por reproducidos).



TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 13 de febrero de 2.015, no declaró a la actora en ningún grado de incapacidad permanente porque entendió no reunía el requisito de incapacidad permanente (documento obrante a folios 6, 26 y 27 que se dan por reproducidos).



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 17 de marzo de 2015 (folios 38 a 40), fue desestimada en resolución de fecha 27 de marzo de 2.015 (folios 5, 36 y 37 que se dan por reproducidos).



QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 753,80 € mensuales (estadillo obrante a folio 28 que se da por reproducido, resolución obrante a folios 6, 26 y 27 conformidad partes acto de juicio).



SEXTO.- La parte actora padece fibromialgia en control y tratamiento con funcionalismo conservado; no atrofias musculares; trastorno limite de las personalidad y cefalea crónica y migraña común en tratamiento con mejoría parcial y seguimiento, sin limitaciones funcionales permanentes en la actualidad (informe ICAMS obrante a folios 34 y 35 que se dan por reproducidos; informe médico y pericial médica aportado por el INSS al acto de juicio obrante a folio 107 que se da por reproducido; informe médico forense folios 116 a 119 que se dan por reproducidos)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no consta haya presentado escrito de impugnación, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la trabajadora recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total o en su caso parcial a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

'LA PARTE ACTORA PADECE FIBROMIALGIA EN CONTROL ( 18 PUNTOS GATILLO) EN TRATAMIENTO SIN MEJORÍA; NO ATROFIAS MUSCULARES; TRASTORNO LIMITE DE LA PERSONALIDAD y UN TRASTORNO POR DOLOR SIENDO LA EVOLUCIÓN CRÓNICA CON DETERIORO NOTABLE ANIVEL SOCIAL, LABORAL Y FAMILIAR. LIMITACIÓN LEVE EN COLUMNA CERVICAL, COLUMNADORSOLUMBARA LA FLEXOEXTENSIÓN, RODILLAS Y HOMBROS LEVEMENTE LIMITADA EN SUS ULTIMOS GRADOS , CEFALEA CRÓNICA Y MIGRAÑA CRONICA DE LARGA EVOLUCIÓN CON CEFALEAS DIARIAS PULSATIL CON NÁUSEAS NO VOMITOS Y SONO/FOTOFOBIA. HA HECHO MULTIPLES TRATAMIENTOS Y NINGUNO EFECTIVO. CON LIMITACIÓN FUNCIONAL PERMANENTE EN LA ACTUALIDAD A PESAR DEL TRATAMIENTO.

La sentencia ya recoge actualmente la existencia de fibromialgia el tratamiento; sin que conste de forma incontrovertido la existencia del deterioro notable a todos los niveles que se pretende. Ha de recordarse que la modificación fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando los documentos o pericias citados para fundar la modificación prueban de forma indudable el error del juzgador. Tal error no consta en el presente caso en la medida en que existen documentos contradictorios que no abonan la rectificación pretendida. La limitación leve a todos los niveles de la columna y articulaciones no ostenta la gravedad suficiente como para modificar el sentido del fallo, y además es contradictoria asimismo con los informes tomados en consideración por la sentencia recurrida, especialmente el informe forense practicado como diligencia final y el dictamen del Icam entre otros. Lo mismo ha de señalarse de que la cefalea por migraña sea diaria, lo cual no consta de forma objetiva, sin perjuicio de que consta ya declarado en la sentencia recurrida que es crónica. Por todo ello la modificación no puede realizarse.



SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del trabajo ( SSTS 29/1/87 , 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).



TERCERO.- En el caso que nos ocupa conforme a los hechos declarados probados singularmente en base al informe médico forense y al dictamen del Icam, -sin que haya podido realizarse la modificación fáctica pretendida dadas las limitaciones propias del recurso de suplicación, que en sustancia consisten en que sólo es posible cuando los documentos citados para fundamentar muestran la evidencia del error-, la recurrente padece fibromialgia en control y tratamiento con funcionalismo conservado, que si bien ha requerido tratamientos dirigidos a la paliación de dolor tales como los que se aportan por documento junto al recurso, de ello no resulta una existencia de tales dolores de forma permanente, lo que no ha podido ser declarado en la modificación fáctica pretendida; no existen atrofias musculares; trastorno límite de la personalidad y cefalea crónica con migraña común en tratamiento y mejoría parcial y seguimiento. De tales lesiones no puede entenderse que la trabajadora esté incapacitada de forma permanente para la realización de todas o las principales funciones de su profesión habitual de limpiadora, en la medida en que no constan limitaciones físicas o psíquicas, y especialmente del primer tipo, que le impidan la realización de los esfuerzos propios de tal actividad, así como tampoco consta objetivamente que esté limitada en más de una tercera parte en su rendimiento habitual por las secuelas referidas, razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Guillerma contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la entidad demandada de la pretensión en su contra ejercitada'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, Doña Guillerma , nacida el día NUM000 de 1.975, se encuentra afiliada y en situación asimilada al alta, en el Régimen General de la Seguri¬dad Social por sus trabajos de limpiadora.



SEGUNDO.- La actora solicitó las prestaciones que ahora reclama en fecha 28 de noviembre de 2014 (folios 21 a 24), emitiéndose dictamen del Institut Català d'Avaluacións Mèdiques el día 29 de enero de 2.015, con el diagnóstico de 'sin presunción de incapacidad permanente' (folios 34 y 35 que se dan por reproducidos).



TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 13 de febrero de 2.015, no declaró a la actora en ningún grado de incapacidad permanente porque entendió no reunía el requisito de incapacidad permanente (documento obrante a folios 6, 26 y 27 que se dan por reproducidos).



CUARTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 17 de marzo de 2015 (folios 38 a 40), fue desestimada en resolución de fecha 27 de marzo de 2.015 (folios 5, 36 y 37 que se dan por reproducidos).



QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 753,80 € mensuales (estadillo obrante a folio 28 que se da por reproducido, resolución obrante a folios 6, 26 y 27 conformidad partes acto de juicio).



SEXTO.- La parte actora padece fibromialgia en control y tratamiento con funcionalismo conservado; no atrofias musculares; trastorno limite de las personalidad y cefalea crónica y migraña común en tratamiento con mejoría parcial y seguimiento, sin limitaciones funcionales permanentes en la actualidad (informe ICAMS obrante a folios 34 y 35 que se dan por reproducidos; informe médico y pericial médica aportado por el INSS al acto de juicio obrante a folio 107 que se da por reproducido; informe médico forense folios 116 a 119 que se dan por reproducidos)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, no consta haya presentado escrito de impugnación, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Dirige la trabajadora recurrente el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total o en su caso parcial a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS ; y al amparo del art. 193 c) LRJS a denunciar la infracción del art. 137 LGSS -en relación a la disposición transitoria 5ª bis-, precepto que define la incapacidad permanente parcial como la que limita en un tercio o más en el rendimiento de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999 ), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art. 632 de la L. E. Civ ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83 ).

'LA PARTE ACTORA PADECE FIBROMIALGIA EN CONTROL ( 18 PUNTOS GATILLO) EN TRATAMIENTO SIN MEJORÍA; NO ATROFIAS MUSCULARES; TRASTORNO LIMITE DE LA PERSONALIDAD y UN TRASTORNO POR DOLOR SIENDO LA EVOLUCIÓN CRÓNICA CON DETERIORO NOTABLE ANIVEL SOCIAL, LABORAL Y FAMILIAR. LIMITACIÓN LEVE EN COLUMNA CERVICAL, COLUMNADORSOLUMBARA LA FLEXOEXTENSIÓN, RODILLAS Y HOMBROS LEVEMENTE LIMITADA EN SUS ULTIMOS GRADOS , CEFALEA CRÓNICA Y MIGRAÑA CRONICA DE LARGA EVOLUCIÓN CON CEFALEAS DIARIAS PULSATIL CON NÁUSEAS NO VOMITOS Y SONO/FOTOFOBIA. HA HECHO MULTIPLES TRATAMIENTOS Y NINGUNO EFECTIVO. CON LIMITACIÓN FUNCIONAL PERMANENTE EN LA ACTUALIDAD A PESAR DEL TRATAMIENTO.

La sentencia ya recoge actualmente la existencia de fibromialgia el tratamiento; sin que conste de forma incontrovertido la existencia del deterioro notable a todos los niveles que se pretende. Ha de recordarse que la modificación fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando los documentos o pericias citados para fundar la modificación prueban de forma indudable el error del juzgador. Tal error no consta en el presente caso en la medida en que existen documentos contradictorios que no abonan la rectificación pretendida. La limitación leve a todos los niveles de la columna y articulaciones no ostenta la gravedad suficiente como para modificar el sentido del fallo, y además es contradictoria asimismo con los informes tomados en consideración por la sentencia recurrida, especialmente el informe forense practicado como diligencia final y el dictamen del Icam entre otros. Lo mismo ha de señalarse de que la cefalea por migraña sea diaria, lo cual no consta de forma objetiva, sin perjuicio de que consta ya declarado en la sentencia recurrida que es crónica. Por todo ello la modificación no puede realizarse.



SEGUNDO.- Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la incapacidad permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% atendiendo al rendimiento y a la mayor peligrosidad o penosidad del trabajo ( SSTS 29/1/87 , 30/6/87 , entre otras), sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).



TERCERO.- En el caso que nos ocupa conforme a los hechos declarados probados singularmente en base al informe médico forense y al dictamen del Icam, -sin que haya podido realizarse la modificación fáctica pretendida dadas las limitaciones propias del recurso de suplicación, que en sustancia consisten en que sólo es posible cuando los documentos citados para fundamentar muestran la evidencia del error-, la recurrente padece fibromialgia en control y tratamiento con funcionalismo conservado, que si bien ha requerido tratamientos dirigidos a la paliación de dolor tales como los que se aportan por documento junto al recurso, de ello no resulta una existencia de tales dolores de forma permanente, lo que no ha podido ser declarado en la modificación fáctica pretendida; no existen atrofias musculares; trastorno límite de la personalidad y cefalea crónica con migraña común en tratamiento y mejoría parcial y seguimiento. De tales lesiones no puede entenderse que la trabajadora esté incapacitada de forma permanente para la realización de todas o las principales funciones de su profesión habitual de limpiadora, en la medida en que no constan limitaciones físicas o psíquicas, y especialmente del primer tipo, que le impidan la realización de los esfuerzos propios de tal actividad, así como tampoco consta objetivamente que esté limitada en más de una tercera parte en su rendimiento habitual por las secuelas referidas, razones por las que procede desestimar el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación FALLAMOS Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Guillerma frente a la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.a