Sentencia SOCIAL Nº 3468/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1300/2020 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 1300/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001300/2020
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente Dª. María Esperanza Montesinos Llorens Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a seis de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003468/2020
En el recurso de suplicación 001300/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2020,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA, en los autos 000616/2019, seguidos sobre Extinción
con Vulneración de Derechos Fundamentales, a instancia de D. Evelio asistido por su Letrado Alejandro
Requena Fuente, contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA asistida por su Letrado
Agustín Sauto Díez y el MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente D. Evelio , ha actuado como ponente
la Ilma. Sra. Dª. María Esperanza Montesinos Llorens.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO la demanda promovida por D. Evelio contra SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTIALES S.A. , ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas de contrario'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El trabajador actor D. Evelio viene prestando servicios para la empresa Sociedad Española de Montajes Industriales S.A.

(SEMI), con antigüedad desde el día 28 de junio de 1.993, con la categoría profesional de ingeniero superior y salario bruto mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 3.650,12 euros (121,27 euros/día). Dicha relación se inició por contrato de trabajo de duración determinada convertido en fecha 29 de diciembre de 2.000 en contrato indefinido. En fecha 28 de septiembre del 2.017, la empresa comunicó al actor que como consecuencia de la finalización de contrato con Iberdrola y el consecuente cierre de la Delegación M804 Distribución Levante el actor, pasaría a realizar funciones como Jefe de Obra, cesando como Delegado. En 2.018 y 2.019, el actor como Jefe de Obra no generó ni cobró incentivos. El trabajador no ostenta, ni ha ostentado la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. (doc.

n.º 1 a 6 del ramo de prueba de la demandada y declaración testifical de Dña. Nicolasa ). 2.- Los cometidos del Jefe de Obra son con carácter general: coordinar y supervisar la ejecución de obras; supervisión y control administrativo económico y de producción de todas las unidades de su obra; apoyo en labores comerciales de su delegación; elaboración de ofertas y estudios técnicos; visualización de las necesidades de su obra aportando y gestionando medios humanos y materiales; fomentar el trabajo en equipo; velar por el estricto cumplimiento de las normas en material de Prevención, calidad y medio ambiente. (f.1 a 3 ramo de prueba del actor y doc. n.º 14 de ramo de prueba de la demandada). 3.- En fecha 31 de mayo de 2.018 al actor se le notificó carta de traslado a Sevilla al amparo del art. 40 E.T. con fecha de efectos 1 de julio de 2.018. El actor interpuso demanda frente a dicha decisión, dictándose en fecha 30 de abril de 2.019 sentencia por el Juzgado de lo Social n.º 12 de Valencia en cuyo fallo se establecía: 'estimando como estimo parcialmente la demanda de reclamación de movilidad geográfica injustificada de D. Evelio contra la empresa Sociedad Española de Montajes Industriales S.A. (SEMI) debo declarar y declaro no estar justificado el cambio de centro de trabajo del actor, condenado a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a dejar el cambio de centro de trabajo sin efecto y mantener al demandante en sus anteriores condiciones de trabajo' (doc. n.º 2 del ramo de prueba del actor). 4.- El actor inició situación de baja por IT el 14 de junio de 2.018. En fecha 20 de mayo de 2.019, tras recibir el alta, el trabajador se reincorporó al trabajo. En fecha 29 de mayo de 2.019 acudió a reconocimiento médico en la empresa. Así mismo disfrutó de las vacaciones pendientes de 2.018 por lo que su incorporación efectiva se produjo en fecha 25 de junio de 2.019. Posteriormente, el actor disfrutó de vacaciones correspondientes al año 2.019, del 1 al 18 de agosto de 2.019. Tras su reincorporación, el actor inició nueva baja por IT en fecha 26 de septiembre de 2.019 hasta que en fecha 13 de noviembre de 2.019 el INSS emitió comunicación de Alta. (doc. n.º 10 a 13 del ramo de prueba de la demandada). 5.-Tras su incorporación efectiva, en fecha 25 de junio de 2.019, el actor en fecha 27 de junio de 2.019 acudió a Madrid para mantener una reunión con el que era su superior desde la fecha de su reincorporación, Manuel (Delegado Electricidad Centro). En la citada reunión se informó al actor de que sería el apoyo del trabajador Narciso (Jefe de Obra) en los proyectos que se estaban llevando a cabo en Cataluña: en Cerdanyola, Santa Llogaia, Sabadell. El trabajador retornó a Valencia en fecha 5 de julio de 2.019. Según reconocimiento de la empresa el actor permaneció sin ocupación efectiva desde los días 1 a 5 de julio de 2.018 (Declaración testifical Manuel y doc. n.º 15 del ramo de prueba de la demandada). 6.- En fecha 19 de julio de 2.019, tras correo electrónico de Manuel , el actor remitió información de la situación de los trabajos respecto de los cuales se le había encargado colaborar. En fecha 19 de agosto de 2.019, el actor viajó a Daganzo para reunirse con Rodolfo y recibir información de la futura obra que se le iba a asignar.

En fecha 31 de julio de 2.019, se le asignó al actor como jefe de obra:n'obra civil y montaje electromecánico para las ampliaciones de la subestación Barranco de Tirajana (Gran Canaria)', tratándose de una segunda fase de ejecución, debiendo encargarse de la misma a su retorno de vacaciones en fecha 19 de agosto de 2.019.

(documentos 17 a 20 del ramo de prueba de la demandada). En fecha 27 de agosto de 2.019, el actor remitió a Manuel vía mail, informe de situación de la obra de Barranco de Tirajana, refiriendo entre otras cuestiones que tenía limitado acceso a la aplicación Navision.En fecha 29 de agosto de 2.019 el actor remitió nuevo correo electrónico a Manuel en relación con un modelo de contrato a remitir a uno de los proveedores de la obra, contestado en fecha 2 de septiembre de 2.019 por Manuel . En fecha 3,10 y 17 de septiembre el actor remitió nuevos informes de evolución a Manuel . Tras la reincorporación del actor en fecha 19 de noviembre de 2.019, superada su nueva baja por IT iniciada en fecha 26 de septiembre de 2.019, al mismo se le asignaron obras en Badajoz y Mallorca (Proyecto de Reforma y Mejora de la SE Arañuelo para red Eléctrica de España y Proyecto de reforma y mejora de la SE Red Eléctrica de España en Demarcación de Baleares. Al actor se le sufragaron los gastos de los desplazamientos a las diferentes obras visitadas. En fecha 5 de diciembre de 2.019 el actor remitió a su superior nuevo informe de evolución. Se dan por reproducidos en su integridad los citados correos electrónicos intercambiados entre el actor y su superior (doc. 16 a 22 del ramo de prueba de la demandada).

7.- Para poder tener acceso a aquella información contenida en el disco compartidode la empresa (clientes, proveedores, vehículos ...) que el actor necesitaba para desarrollar su trabajo, se le entregó un pen drive con la información extractada oportuna. (declaración testifical de Manuel ). 8.-En fecha 10 de septiembre de 2.019 se comunicó al actor el cierre de la Delegación en Valencia y sutraslado al centro de trabajo ubicado en Daganzo (Madrid) al amparo del art. 40 E.T. alegando causas de naturaleza organizativa y productiva. El actor ante tal comunicación presentó demanda por movilidad geográfica y vulneración de derechos fundamentales (f.28 a 31 38 a 41 del ramo de prueba de la actora y doc. n.º 28 del ramo de prueba de la demandada) pendiente de resolución. Esta decisión se comunicó igualmente a otros 7 trabajadores de la Delegación de Valencia, dándose por reproducido el contenido de las cartas remitidas por la empresa (doc.

n.º 28 del ramo de prueba de la demandada). 9.- En fecha 26 de julio de 2.019 se celebró acto de conciliación entre las partes, en virtud de papeleta de conciliación presentada en fecha 5 de julio de 2.019, con resultado de sin efecto (f. 12 de las actuaciones). El actor presentó demanda en que tuvo ingreso en R.U.E. en fecha 19 de julio de 2.019, siendo repartida a este Juzgado de lo Social'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Evelio , con la oposición de la parte SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA y del MINISTERIO FISCAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Valencia el 29 de enero de 2020, por la que se desestimaba la demanda interpuesta por don Evelio frente a la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA, en materia de extinción del contrato de trabajo con invocación de vulneración de derechos fundamentales, recurre en suplicación el trabajador, impugnando su recurso tanto la empresa, como el Ministerio Fiscal, que intervino en el procedimiento.



SEGUNDO.- A través de un primer motivo de recurso, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, se interesa la modificación de varios de los hechos probados de la resolución de instancia, que pasamos a examinar: 1. Se solicita en primer lugar la modificación del hecho probado primero, en lo relativo a la consignación en el mismo de la cifra del salario percibido por el trabajador, que postula superior, atendiendo al consignado en la sentencia previa, dictada en el proceso sobre movilidad geográfica, del Juzgado de lo Social 12 de Valencia de 30-04-2019, y efectúa la nueva redacción con omisión en ella de dos datos que constan en el relato, a saber: los relativos a que ' En 2.018 y 2.019, el actor como Jefe de Obra no generó ni cobró incentivos'. Y a que 'El trabajador no ostenta, ni ha ostentado la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. (doc. n.º 1 a 6 del ramo de prueba de la demandada y declaración testifical de Dña. Nicolasa ).

1.

En apoyo de la pretensión, cita los docs. 4ª a 10 de su ramo que son la sentencia aludida.

La revisión no puede prosperar pues, el salario devengado, no es dato que deba incluirse en el relato por la vía de la revisión fáctica, sino que, en su caso, deberá ser combatido en el apartado de la censura jurídica, cuando existen discrepancias en su cálculo. Por lo demás, de los documentos de referencia, no se siguen las eliminaciones postuladas que antes se han trascrito literalmente del relato de la resolución de instancia, que añade, como se ha visto, elementos de prueba diversos en los que los apoya.

2. Se pide en segundo lugar, la modificación del hecho probado tercero de la sentencia, para que se incluya en el mismo, mantenido su tenor, la adición siguiente: ' El actor D. Evelio , trabaja para la empresa demandada Sociedad Española de Montajes Industriales, S. A. (SEMI), con antigüedad desde el día 28 de junio de 1993, con la categoría profesional de ingeniero superior y salario bruto diario con prorrata de pagas extras de 175,70 euros.

(Folios 5 a 23 del actor y documentos 1 v 2 de la demandada)'.

Siendo la pretensión, en realidad, la misma que se postulaba en el hecho probado primero, que además ya contiene parte de los datos propuestos (antigüedad y categoría) que constituirían además una reiteración innecesaria, en todo caso, nos remitimos a lo ya argumentado respecto del salario propuesto, por lo que el motivo se rechaza.

3. Se insta en tercer lugar la modificación del hecho probado quinto para que se adicione al mismo, la siguiente frase, manteniendo el resto del relato: ' Que dicho periodo fue superior, puesto siguió sin trabajo efectivo hasta que el día 17-07-19, cuando la empresa recibe la demanda de extinción, y es cuando le comunican formalmente el día 19-07-19, la asignación de una obra'.

La propuesta no casa con el relato, en el que se da cuenta del reconocimiento empresarial de los días en que no tuvo ocupación efectiva el trabajador, que son solo los indicados y por lo demás, incluye conclusiones y no hechos, pretendiendo en suma con ella, sustituir o alterar la convicción alcanzada por la magistrada de la instancia, lo que queda vedado como posibilidad revisoria, según la jurisprudencia, pues, como se razona en la STS de 16 de abril de 2014 (rco.57/2013), 'en realidad lo que se plantea por la parte recurrente es la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, y como ya tuvo ocasión de recordar la Sala en su sentencia de 6 de marzo de 2012 (recurso 11/2011), con cita de las sentencias de 13 de julio de 2010 (recurso casación 134/200) y 14 de octubre de 2010 (recurso casación 198/2010), y 7 de marzo de 2003 (recurso casación 96/2002), recogiendo lo afirmado en las sentencias de 3 de Mayo de 2001 y 10 de febrero de 2002 ( Recursos 2080/00 y 881/01), 'con esta forma de articular el motivo que nos ocupa 'Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art.

97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'.

4. Finalmente, en sede de revisión fáctica, se propone en el mismo motivo, la adición de un tercer párrafo al hecho probado sexto, que diga: ' Pese a haber sido designado por escrito de fecha 31-07-19 jefe de obra de la Subestación de Tirajana, no es hasta el 25-09- 2019, cuando se informa de dicha situación al dueño de la obra'. Se invoca a estos efectos el doc. 26 de su ramo que es un correo electrónico, y que como los restantes esta Sala debe rechazar pues por un lado, la revisión debe resultar de los solos documentos invocados sin necesidad de interpretaciones (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003) y por otro, un correo electrónico no tiene el valor de prueba documental fehaciente, sin que quepa confundir el soporte de una prueba - pericial o testifical - con la naturaleza de la misma, por lo que su documentación física no muda su naturaleza y la convierte en prueba documental, dotándola de potencialidad para modificar el relato de los hechos (así, por ejemplo, SSTS 28/09/98 -rco 5149/97 -; 02/02/00 -rco 245/99 -; 14/03/05 - rev.

57/03 -; 17/07/12 -rco 36/11 -; SG 18/03/14 -rco 125/13 -; y 08/03/16 -rco 82/15 -).



TERCERO.- En términos de revisión del fondo, ex art. 193 c) LRJS, y al objeto de examinar el derecho aplicado, se denuncia, con una estructura de tres apartados, la infracción del art. 50.1.c) Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo, ET), del art. 24 de la Constitución Española (en lo sucesivo, CE), del art. 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que es un precepto procesal y no sustantivo, así como el también invocado art. 97.2 de la LRJS y finalmente, del art. 120.3 de la CE.

Seguiremos la estructura de este motivo del recurso para decidir el debate.

1. En primer término, invocando el instituto de la cosa juzgada y reiterando lo que en su momento se intentó por la vía de la revisión de los hechos probados de la sentencia, se pretende la aplicación del contenido de la de referencia (la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 12 de Valencia en materia de movilidad geográfica, en 30-04-2019, estando el trabajador en situación de incapacidad temporal, que inició el 14-06-2018, tras recibir la notificación del traslado y antes de su efectividad) en orden a la determinación del salario del 1.

trabajador, con el objetivo de fijar así, un haber regulador superior al apreciado en la instancia, en caso de estimarse su pretensión extintiva, con fijación de la indemnización correspondiente.

Es cierto, como se insta en el motivo, que la sentencia indicada, fija como salario del trabajador, la cifra propuesta de 175,70 euros diario, que difiere, al alza, con la consignada en la recurrida. Ahora bien, para que se produzca el efecto de la cosa juzgada positiva o prejudicial de un pleito en otro sucesivo,debe acudirse al artículo 222.4 de la LEC según el cual 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

En nuestro caso, examinada la sentencia invocada cuyo tenor consta en autos, que todos admiten es firme, es notorio que su objeto, y/o causa de pedir, era diverso al que hoy nos ocupa. Se trataba de un pleito sobre movilidad geográfica comunicada al trabajador, en el cual, examinado su contenido, se revela que no hubo discusión alguna acerca del salario del trabajador que, cierto que aparece fijado en el hecho probado primero de la misma, sin embargo, no constituyó parte del debate, pues así se sigue del contenido de la fundamentación jurídica de dicha sentencia, que no lo menciona y que no contiene razonamiento alguno al respecto. Pero, es más, las contempladas en dicha resolución, que sirve de base a la pretensión actora, necesariamente eran remuneraciones percibidas por el trabajador, en aquel momento, esto es, en 2018, cuando se interpuso la demanda impugnatoria del traslado y en situación de baja laboral y por ende, con el contrato suspendido y por tanto, referidas a devengos incluso muy antecedentes a ese momento. Por el contrario, el salario que la sentencia de instancia recurrida en este procedimiento ulterior obediente a la demanda extintiva del trabajador refleja, es el devengado por el mismo, al tiempo de reclamar la extinción de su contrato, por tanto, ya en activo y mucho después de aquél momento que pudo contemplarse en el pleito antecedente. Y debe señalarse que toda relación laboral es dinámica y no es posible pretender, como aquí se sigue del motivo, que el salario sea inmutable en su transcurso, más aun cuando el mismo se compone, no solo de conceptos fijos, sino también en este caso concreto, de partidas variables, tales como la que refleja el relato, que hace referencia a los incentivos, de los que el mismo da cuenta en el HP primero donde se dice que ' En 2.018 y 2.019, el actor como Jefe de Obra no generó ni cobró incentivos'. Dado que el art. 2. Del art. 50 del ET establece que, en caso de estimarse la acción extintiva ' el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.'ello nos remite al art. 56.1 del mismo texto legal, que utiliza la expresión del regulador ' salario por año de servicio' que ha sido glosado e integrado por la doctrina jurisprudencial, según la cual, se trata del salario vigente en el momento de la extinción contractual, debiéndose entender por tal, no solo el despido sino, como en nuestro caso, la extinción a instancias del propio trabajador, esto es, el salario percibido o que debe percibir al tiempo de la extinción del contrato, ya que el salario a los efectos analizados, debe comprender la totalidad de las percepciones que configuran el salario a efectos legales ( ET art.26.1) (TS 5-3-86) y dicho salario es el correspondiente al último mes prorrateado con las pagas extraordinarias (TS 17-7-90; TSJ Asturias 11-4-03; TSJ Madrid 2-11-10), salvo que existan circunstancias especiales (TS 12-5-05; 30-5-03; 27-9-04; 11-5-05; TSJ Cataluña 8- 10-10).

Lo expuesto, traducido en este caso a los presupuesto que contiene el relato de la sentencia de instancia, nos lleva a confirmar el criterio de la misma, que lo establece atendiendo a aquello que resultó probado referido a ese momento del ejercicio de la acción, muy posterior al del precedente proceso judicial, en el cual contempla que el demandante, no había generado ni cobrado (dice que ni en 2018 ni en 2019) incentivos, que por lo tanto, no podían integrar el regulador, conforme a la doctrina expuesta. El motivo debe por lo tanto decaer, en la medida en que no se comete la infracción de referencia.

2. En segundo lugar, se dice vulnerado por la sentencia de instancia, lo dispuesto en el art. 50 del ET argumentando que, contra el criterio de la instancia, sí incurrió la empresa en la conducta grave que dicho precepto contempla, al mantenerlo en situación de falta de ocupación efectiva desde su reincorporación tras el alta en mayo de 2019, y mantiene que ' salvo la situación a una reunión en Madrid permaneció sin ocupación efectiva que hubiera sido 'sine die' sino hubiera sido porque el recurrente presentó la presente demanda notificada a la empresa el día 17-07-2019' a partir de cuyo momento, afirma que solo hay una ocupación puramente formal que en realidad no lo es por lo que integra el elemento fáctico de la norma que entiende vulnerada, debiendo darse lugar a la extinción indemnizada de su contrato.

Debemos destacar que, frente a esa argumentación, y dejando al margen que contiene una pura hipótesis acerca de lo que resultan meran intenciones (lo relativo a que la afirmación de que la empresa no le hubiera dado ocupación de no presentar la demanda) lo que se desprende del inalterado relato de la sentencia, en este punto no combatida, son datos que directamente la contradicen, pues consta en el HP 9 de la sentencia que ' En fecha 26 de julio de 2.019 se celebró acto de conciliación entre las partes, en virtud de papeleta de conciliación presentada en fecha 5 de julio de 2.019,con resultado de sin efecto (f. 12 de las actuaciones). El actor presentó demanda en que tuvo ingreso en R.U.E. en fecha 19 de julio de 2.019, siendo repartida a este Juzgado de lo Social'. De ello se sigue que deviene imposible que la empresa se enterara el 17 de julio de la demanda interpuesta (hecho que además no se contiene entre los hechos de la sentencia, ni se ha intentado incluir en el mismo por la vía de la adición fáctica) si la misma, entró en el Registro de Entrada de los Juzgados dos días después, sin que conste, además, la fecha de su notificación por el Juzgado a la empresa.

Pero además, los acontecimientos que la sentencia estima acreditados, y la convicción que sobre su significación traslada la sentencia en la fundamentación jurídica, resultan perfectamente coherentes entre sí.

Debe tenerse en cuenta a estos efectos, realizando un resumen de lo que contienen los hechos probados, que su secuencia es la que sigue: Al trabajador le comunican movilidad geográfica el 31-05-18, con efectos 1-07-18 (HP 3); Interpone la demanda, e inicia un proceso de incapacidad temporal el 14-06-18 que termina el 20-05-19, esto es, al mes siguiente de dictase sentencia a su favor por el Juzgado de lo Social 12 de Valencia, el 30-04-2019. Nada más reingresar tras el alta, el 29-05-19, se le hace un reconocimiento médico, después del cual, disfruta vacaciones y se reincorpora el 25-06-19 (HP 4). Y dos días después, el 27-06-19, va a Madrid y se afirma que le dan proyectos de trabajo, volviendo a Valencia el 5-07-19 (HP 5). Disfruta luego vacaciones del 1 al 18 de agosto de 2019 (HP4). El 10-09-19, se le notifica un nuevo traslado que afecta al actor y a otros 7 trabajadores de la Delegación de Valencia, que tiene impugnada (HP 8), pero comienza una nueva IT el 26-09-19, con alta del INSS el 13-11-19 (HP 4). La demanda se presentó el 19 de julio (HP 9).

En la sentencia también se recoge, como acreditado, que la empresa reconoce que del 1 al 5 de julio 2019 el trabajador no tuvo ocupación. E igualmente que entre tanto se suceden los acontecimientos descritos, entre su reincorporación efectiva en junio de 2019 y hasta la nueva baja médica en 26 de septiembre de 2019, no solo realiza diversas tareas que le son asignadas (HP 5 y 6) sino que además, tiene a su disposición un pendrive con información necesaria para trabajar (HP 7).

Con tales presupuestos, conviene acudir a la regulación legal de la materia y, al efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4.2 a) ET, en la relación de trabajo los trabajadores tienen derecho a la ocupación efectiva, reseñando la STS de 01/03/2016, Rcud. 6549/2015 que ' hay que constatar que el art. 50 ET no establece, en forma literal, que la falta de ocupación efectiva sea motivo justo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato. Este precepto, en su apartado a), se refiere 'a las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o el menoscabo de su dignidad'. Sin embargo, la Sala entiende que debe incluirse en dicho apartado la falta de ocupación efectiva en cuanto el repetido artículo 4 E.T reconoce a todos los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva'.

Y así, la STS de 15.01.1987 entiende que ' No todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador, sino sólo los expresamente previstos en los apartados a ) y b) del número 1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y aquellos otros a los que remite de forma genérica el apartado c) de este precepto, y cuya gravedad ha de vincularse a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato que impidiera la continuidad del mismo'.

Y con respecto a la falta de ocupación, si bien no es necesario que concurra culpabilidad en la conducta empresarial, sí se exige que tal falta de ocupación sea grave, siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila en cada caso la concurrencia de dicho incumplimiento contractual ( STS de 15.01.87, 13.11.87, 21.03.88 y 07.03.90), no siendo suficiente para justificar la extinción del contrato la existencia de breves espacios de tiempo sin ocupación del trabajador o cuando tales faltas de ocupación carecen de culpabilidad en el empleador por no responder a una intención de perjudicarle ( STSJ de Madrid 26- 10-1992).

Dicho lo anterior, y analizados los antecedentes fácticos de los que partir, convenimos con la resolución de instancia que no se puede derivar de su secuencia, antes resumida, que exista el incumplimiento imputado o en su caso, que el reconocido, tenga la gravedad que la norma y la jurisprudencia exigen, como sustento de la acción entablada. Por el contrario, varios factores se oponen a apreciarlo: el escaso periodo en activo que se sucede tras el alta médica y la interposición de la demanda; lo intermitente de la prestación de servicios durante ese periodo, en que hay disfrute de vacaciones en dos ocasiones y con solución de continuidad entre ellos (junio y agosto de 2019); y tras él, la acreditación de una situación que no es singular para el trabajador recurrente, sino que afecta a otros 7 de la empresa, que surge en el mes de septiembre de 2019, sustento de la comunicación del cierre de la Delegación de Valencia, que pasa a Madrid, tras la cual, además, se vuelve a dar la situación de baja del trabajador, que suspende el contrato y por lo tanto impide la prestación de servicios por causas ajenas a la acción de la empresa.

Así las cosas, entendemos que, tal y como así lo valora la sentencia de instancia, realmente, solo los 5 días que la empresa reconoce expresamente mantener al trabajador sin ocupación (entre el 1 al 5 de julio de 2019) se dio tal circunstancia, obedeciendo la distorsión producida en las funciones que también describe el relato, precisamente a la lógica de acontecimientos: una baja larga precedente, un reingreso intermitente y realmente muy corto temporalmente y un acontecimiento organizativo, plural, en el que se ve inmerso, no solo el trabajador sino los compañeros de Valencia, que desdibujan cualquier posibilidad de considerar al conjunto, constitutivo del incumplimiento imputado, ni por descontado, permiten calificar el episodio reconocido por la empresa, como grave a los efectos de la muerte de la relación laboral, que es lo que la demanda propone.

3. Finalmente, y atendiendo al último apartado que contiene el motivo, es obvio que si se considera que no concurrió la conducta denunciada de despojar de ocupación al trabajador, tampoco es posible anudar a ella la de la infracción del derecho fundamental a la indemnidad que acumulaba la demanda que rige el proceso, que se postulaba como efecto de aquélla conducta y que también debemos por todo lo expuesto, y coincidiendo con los motivos vertidos en la impugnación del Ministerio Fiscal al recurso, necesariamente rechazar.

Por todo ello, debemos desestimar el recurso y por ende, la acción de extinción contractual ejercitada en demanda, con más la denuncia de vulneración del derecho fundamental acumulada a ella, confirmando íntegramente aquélla.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS, no ha lugar a la imposición de costas a la recurrente, por gozar del beneficio de justicia gratuita.

En virtud de lo expuesto,*

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don D. Evelio frente a la Sentencia dictada el 29 de enero de 2020, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Valencia, en autos 616/19, seguidos a instancia de la precitada recurrente frente a la empresa SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES SA, en los que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1300 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.