Sentencia SOCIAL Nº 3469/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3444/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO:3444/17 - FS SENTENCIA Nº 3469/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 29 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3469/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Palmira contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DOS de los de HUELVA en sus autos Nº 1292/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Palmira contra INSS Y TGSS sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/06/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'I. - Da Palmira , nacida el NUM000 .1962, con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 e inscrita en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Regenta una granja de pollos. Se halla en situación de alta o asimilada. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de incapacidad permanente, siendo su base reguladora de 647,64 euros mensuales, derivada de contingencias comunes.

II. - Tras permanecer en situación de IT desde el 28.03.14, se promovió expediente de declaración de incapacidad permanente incoándose procedimiento n° 21/2015/504878/40 en el que el 20.08.15 el médico evaluador emitió informe médico de síntesis - por reproducido a los folios 35 y ss- en el que expresó como 'Deficiencias más significativas: cirugía hallux valgus y metatarsalgia de ambos pies. Meniscopatía de rodilla izquierda intervenida', derivada de enfermedad común, considerando no presentaba menoscabo alguno.

III .- El 02.09.15, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial del referido Instituto la no calificación de la trabajadora referido como afecta de incapacidad permanente en grado alguno por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral, propuesta aceptada y elevada a definitiva por Resolución de fecha 04.09.15.

IV.- El 13.09.15 se interpuso reclamación previa que fue expresamente desestimada por Resolución de fecha 29.10.15. La demanda que encabeza estos autos se interpuso el 19.11.15.

V.- La demandante padece las dolencias indicadas en el Hecho II.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Palmira que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la incapacidad permanente total solicitada por la actora, se alza ésta en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción social.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) y con apoyo en los folios invocados, propone la rectificación y adición de determinados extremos al hecho probado primero, que quedaría con la siguiente redacción (en negrita, lo que pretende añadir): ' -Doña Palmira , nacida el NUM000 .1962, con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 e inscrita en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Regenta una granja de pollos sin trabajadores. Se halla en situación de alta o asimilada. Ha cubierto el periodo de cotización exigido legalmente para percibir una pensión de incapacidad permanente, siendo su base reguladora de 647,64 euros mensuales, derivada de contingencias comunes. Su profesión habitual es la de llevar sola una granja avícola, cuyas tareas principales se incluyen: (folios 67, 99 a 101).

Todas las actividades referidas conllevan importantes y continuas sobrecargas de pies, dado que se realiza en bipedestación estática y dinámica de carácter igualmente importante y conlleva cargas físicas de carácter muy importante y muy continuadas'.

La adición pretendida en cuanto a las actividades realizadas no procede, en cuanto que se extraen del Informe pericial de parte, que se limita a consignar las tareas que la actora le expone; y de los folios 99 a 101, supuestamente reproducción de la Guía de Valoración profesional relativo al puesto de peón ganadero, aún cuando ni siquiera coincide con lo recogido en ésta para dicho puesto (CÓDIGO CNO NUM003 ). Señalando que por otra parte, la profesión de la actora no es la de peón en granja avícola, sino la de propietaria de dicha granja; sin que conste acreditado si tenía o no algún trabajador en la misma. Por lo que el motivo decae.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia la infracción de los artículos 134 y 137 de la LGSS, señalando que de acuerdo con la clasificación nacional de ocupaciones : NUM004 (granja avícola), la actora para desarrollar su actividad ha de hacer un manejo de carga y una carga biomecánica a nivel de pies de alta intensidad o exigencia de forma muy continuada. Por lo que entiende, tras hacer un análisis de la jurisprudencia en cuanto a las notas que definen el concepto de incapacidad permanente, y recordando que han de valorarse las limitaciones funcionales más que las propias dolencias, que el cuadro secuelar de la actora le impide el desempeño de su profesión habitual, por lo que debe serle reconocida la IPT que postula.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en vigor hasta el 1-01-16.

La citada Ley General de la Seguridad Social define en su art. 136 la invalidez permanente en la modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' (artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

El art. 137.4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Luego, es preciso, poner en relación el padecimiento del actor con el trabajo habitual que realiza, considerando que la incapacidad será total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando 'con un mínimo de seguridad y eficacia' o si el hacerlo genera, como consecuencia de las lesiones residuales, 'riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio,(S.T.C.T. de 2-11-71; S.T.S.

21-5-79) o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.(S.T.C.T. 2-3-81 y S.T.S.23-7-86).

Dichos preceptos fueron modificados por la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien la antigua redacción sigue siendo aplicable en tanto en cuanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del nuevo art. 137 ( Disposición transitoria quinta bis de la L.G.S.S. según redacción dada por la Ley 24/1997).



CUARTO.- Pues bien, partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida que resultó inalterado, debemos resaltar un hecho constatado en el ordinal segundo, al que se remite el hecho quinto, y que señala que la actora no presentaba menoscabo alguno.

Ciertamente, se consignaba como deficiencia más significativa la cirgía hallus valgus, y metatarsalgia de ambos pies; y meniscopatía de rodilla izquierda intervenida, pero seguidamente señalaba el médico evaluador, al que la juzgadora otorga mayor veracidad, que no presentaba menoscabo alguno.

Se hace expresa remisión al Informe del médico evaluador, en el que se aprecia que presenta marcha autónoma normal, con leve elevación del segundo dedo del pie izquierdo y 2º y 3º del derecho. Movilidad del raquis conservada en todos sus tramos; balance articular de la rodilla izquierda y de tobillos, conservados.

Y aún cuando indica que la actora refería dolor a la flexión plantar del pie izquierdo, no presentaba signos inflamatorios, ni amotrofias.

La actora es propietaria de una granja de pollos, estando incluida dicha ocupación en el Código CNO-11: NUM005 de la Guía de Valoración Profesional del INSS, entre cuyas tareas se incluyen, según la misma: Efectuar el seguimiento de la actividad del mercado, planificar y coordinar la producción consiguiente, mantener y evaluar registros de las actividades de la explotación; cultivar y comprar piensos y suministros necesarios para mantener a las aves en estado y niveles de nutrición apropiados; vigilar y examinar las aves para detectar enfermedades, recoger y almacenar huevos y envasarlos para ser vendidos; determinar el sexo de los polluelos, alquilar o invertir y mantener y limpiar las edificaciones de la explotación, maquinaria, equipamientos y estructuras; sacrificar las aves de corral, almacenar y llevar a cabo algunos procesamientos de los productos, organizar la venta, compra y transporte de existencias, capacitar y supervisar trabajadores en los procedimientos de producción de aves, en tareas de mantenimiento, etc.

Los requerimientos de carga biomecánica de pie en dicha profesión de media-alta intensidad o exigencia (grado 3); la bipedestación estática y dinámica, o la marcha por terreno irregular, son de moderada intensidad o exigencia (grado 2).

Luego, con la clínica acreditada, y carente la actora de menoscabo o limitaciones apreciables, resulta evidente que puede desempeñar con profesionalidad y eficacia, las fundamentales tareas de su profesión, que no requieren grandes esfuerzos físicos, no implican el manejo de cargas, y ni siquiera le exigen una bipedestación prolongada, pudiendo alternar posturas; requerimientos que en todo caso, y aún siendo más propio de la profesión de peón, estaría capacitada para realizar, habida cuenta que no se objetivan limitaciones ni en la marcha, ni en la movilidad del raquis, ni en el balance de miembros inferiores.

Y en atención a lo expuesto, entiende esta Sala, en consonancia con lo ya resuelto por la instancia, que no existen elementos que justifiquen el reconocimiento de la incapacidad permanente postulada por la actora; por todo lo cual, procede la integra desestimación del recurso, confirmando la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Palmira contra la sentencia de fecha 12/06/17 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de HUELVA en virtud de demanda sobre SEG. SOCIAL formulada por Palmira contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.