Sentencia SOCIAL Nº 347/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 36/2020 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000347/2020
En Santander, a 13 de mayo del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilmo. D. Rubén López- Tamés Iglesias (Ponente)
Ilma. Sra. Dª. Mª. Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº. tres de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Ofelia , siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de noviembre de 2019, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- La demandante nació el NUM000 -1978 y se encuentra afiliada al R. General de la S. Social.

La base reguladora asciende a 157,66 euros (incapacidad permanente total) y 577,83 euros (parcial), siendo la fecha de efectos de aquella el 112-19.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 7-2-19 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- La demandante presenta el siguiente cuadro de secuelas: . espondilolistesis grado II con espondilosis L5- S1 y discopatía L4- L5; artrodesis el 27 de abril de 2018 (fusión intersomática L4 - S1).

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . limitación para carga de pesos de alguna consideración, adopción de posturas forzadas con la zona lumbar (flexoextensión), dificultad tras largo tiempo en bipedestación.

5º.- La profesión habitual de la demandante es la de camarera.



TERCERO.- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por doña Ofelia contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Al amparo del artículo 193.b), de la Ley de la Jurisdicción Social, se interesa la revisión de hecho probado cuarto la sentencia, que literalmente dice: ' El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: Limitación para carga de pesos de alguna consideración, adopción de posturas forzadas con la zona lumbar (flexoextensión), dificultad tras largo tiempo en bipedestación' La revisión que se interesa es la siguiente: ' El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: Limitación para carga de pesos de alguna consideración, adopción de posturas forzadas con la zona lumbar (flexoextensión), moderada disminución de fuerza en ambas EEII sobretodo EI Izquierda. Persiste dolor en pierna izquierda. Dificultad para bipedestación mantenida' La modificación es trascendente y se justifica por la prueba pericial practicada, y, en concreto en el Informe Médico de Evaluación de Incapacidad laboral del INSS de 07/02/2019. Dicho informe, en su apartado 'Limitaciones Orgánicas y/o Funcionales' recoge literalmente el menoscabo funcional que se postula.

En la sentencia, el Juzgador a quo hace constar, en el fundamento de derecho primero, que 'los dos primeros hechos probados provienen del expediente administrativo; el tercero y el cuarto lo hacen del informe médico de síntesis', pero, como bien expresa el recurso, se muda sustancialmente la literalidad del informe médico de síntesis porque dicho informe recoge que existe moderada disminución de fuerza en ambas extremidades inferiores y, sobre todo, en la extremidad inferior, que persiste dolor en pierna izquierda y que existe dificultad para la bipedestación mantenida, mientras que la sentencia expresa que existe dificultad ' tras largo tiempo en bipedestación' lo que no es lo mismo que ' dificultad para bipedestación mantenida'.

También se omite la ' pérdida de fuerza en ambas EEII' y la ' persistencia de dolor en la extremidad inferior izquierda.', extremos que en consideración de esta parte resultan trascendentes para valorar la capacidad residual en relación a una profesión, camarera asalariada, que requiere estar permanentemente en bipedestación.

Es reiterado el criterio de esta Sala que niega la posibilidad de recortar, expurgar o modificar la pericia o documental por el Magistrado de instancia, ya que el Magistrado, de optar por un determinado informe o certificado, para lo que es libre, debe transcribirlo en su integridad sin desnaturalizarlo, más o menos sutilmente, contradecirlo, que es cuestión distinta a la valoración u omitiendo su relato conclusiones, espigando en el contenido. Prescindir de alguno de estos elementos, tan imbricados, porque forman una unidad, significa desnaturalizar su contenido. Cuestión distinta es que no exista lógica en el informe o certificado o que la construcción y razonamiento sean insuficientes, pero la poderosa trascendencia de referidas carencias sería más bien un argumento para prescindir de prueba con defectos de tal magnitud.

El informe constituye habitualmente un silogismo, de construcción lógica, con antecedentes y conclusiones, de manera que prescindir de alguno de estos elementos, tan imbricados, porque suelen formar una unidad, significa desnaturalizar su contenido y usurpar la misma condición de perito en una materia, como la medicina, que por lo común es ajena a un práctico del derecho.

Mantener es conservar una cosa en su ser o estado o realizar o proseguir algo durante cierto tiempo, según definición del Diccionario de la RAE, lo que no significa adicionalmente que sea 'largo tiempo'.

Por lo tanto, lo único que hace la Sala es transcribir en sus términos exactos la pericial acogida, que son los anteriormente transcritos.



SEGUNDO .-. La alegada infracción del artículo 194.1.b del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30-10, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS, ha de ser estimado.

Se justifica una espondilolistesis grado II con espondilosis L5-S1 y discopatía L4-L5; también atrodesis (fusión intersomática L4-S1).Existe limitación para carga de pesos de alguna consideración, adopción de posturas forzadas con la zona lumbar (flexoextensión), moderada disminución de fuerza en ambas extremidades inferiores, sobretodo en la Izquierda. Persiste dolor en pierna izquierda. Dificultad para bipedestación mantenida' La incapacidad permanente total se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, a la limitación que ellos generan en cuanto a impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficientes para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como cierta o a largo plazo. En definitiva, la incapacidad permanente total es aquella situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable.

Partiendo de las dolencias que se declaran probadas, es cierto que se matiza en general por esta Sala que los padecimientos osteoarticulares sólo se hacen acreedores del reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando presenten un grado más que moderado de afectación en alguno de los segmentos de la columna vertebral. En este sentido y entre tantas otras, la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2018. Rec.

746/2018.

También es cierto que la espondilolistesis se califica en grado II pero con espondilosis L5-S1 y discopatía L4- L5 y también atrodesis (fusión intersomática L4-S1) en este caso. Aunque es verdad asimismo que la carga de pesos de alguna consideración o la adopción de posturas forzadas con la zona lumbar (flexoextensión), siquiera la moderada disminución de fuerza en ambas extremidades inferiores, no suponen mermas con incidencia incapacitante, la dificultad para bipedestación mantenida sí constituye un inconveniente indudable porque tanto la rasgo inherente al ejercicio como camarera.

De manera que la actora no está en condiciones de asumir con la mínima regularidad y eficiencia que le permita obtener los rendimientos precisos para continuarla, salvo en su caso en condiciones de particular penosidad o sufrimiento, no exigibles, y con el riesgo además de ver empeorado su estado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ofelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander de fecha 18 de septiembre de 2019 (Seguridad social 476/2019) dictada en virtud de demanda seguida por Dª Ofelia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, la cual revocamos y, en consecuencia, declaramos a la actora en situación de incapacidad permanente para su profesión de camarera con el derecho a percibir una prestación vitalicia mensual del 55% de 157, 66 euros, con fecha de efectos desde el 11-2-2019, más incrementos y revalorizaciones legales, a cuyo pago condenamos a las demandadas.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0036 20 b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES 55)0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0036 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el Letrado de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telematicamente al Ministerio Fiscal, al letrado de INSS y la TGSS y al letrado Raul Allegue López, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.