Sentencia Social Nº 3472/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2510/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2014 - 8023321

F.S.

Recurso de Suplicación: 2510/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 2 de junio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3472/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Asad, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 23 de abril de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 348/2014 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial y Elvira . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19-5-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

DESESTIMAR la excepción de caducidad de la acción; y ESTIMAR la demanda de despido interpuesta por Elvira contra ASAD SL, DECLARANDO IMPROCEDENTE el despido de la trabajadora demandante de fecha 23 de febrero de 2014, CONDENANDO a la empresa demandada a readmitir a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir o al abono de la indemnización correspondiente, a partir de un salario diario de 39,93 euros, calculada a razón de 45 días de salario por año trabajado, con un máximo de 42 mensualidades, calculada entre el día de antigüedad, el 21 de marzo de 2007, y el día de la publicación del RD 3/2012, 11 de febrero de 2012, y de 33 días de salario por año trabajado, con un máximo de 24 mensualidades, calculada entre el día de entrada en vigor de la reforma laboral, 12 de febrero de 2012, y el día del despido, 23 de febrero de 2014, en la cantidad de 11.579,70 euros.

La empresa condenada dispondrá de un término de cinco días desde la notificación de la sentencia para optar entre la readmisión o el abono de las indemnizaciones procedentes; opción que además habrá de realizar por escrito o comparecencia ante de la Secretaría del Juzgado, con advertencia a la empresa condenada de que si no opta en el término indicado de cinco días y en la forma establecida se entenderá que procede la readmisión.

Respecto del FOGASA, procede su absolución, sin perjuicio de las responsabilidades legales que en su caso le puedan corresponder.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Elvira inició prestación de servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa ASAD SL, con la categoría profesional de gerocultora, desde el 21 de marzo de 2007, percibiendo un salario bruto mensual de 1197,97 euros, con inclusión de pagas extras (hechos no controvertidos)

2.- La trabajadora recibió escrito de fecha 20 de noviembre de 2013 (documento 33 demandante) en el que se le informa que: '(...) a partir del 1 de diciembre dejará de prestar temporalmente servicios en la residencia hospital de Sant Pere para pasar a cubrir las vacantes solicitadas a la empresa por los centros que colaboramos según necesidades de la misma (...)'

3.- La empresa le comunicó por escrito (documento 7 demandante) que el día 2 de diciembre de 2013, debía incorporarse al Centro Benedetti, sito en calle Benedetti 60 Barcelona, para comenzar un curso de reciclaje y formación, con un horario de lunes a viernes, de 7 a 14:30, los días 2,3,4,5,9,10,11,12,13.

4.- La trabajadora inició baja médica por enfermedad común en fecha 2 de diciembre de 2013 y fue dada de alta el sábado 22 de febrero de 2014 (documentos 31 a 46 demandada)

5.- El día 21 de febrero de 2014, la empresa envía burofax a la trabajadora, quien lo recibe el día 27 de febrero de 2014, en el que se le requiere para que se reincorpore el domingo 23 de febrero de 2014, en horario de 7 a 14, en el centro Emilio Benedetti (folios 172 y 173)

En fecha 26 de febrero de 2014, la actora interpuso papeleta de conciliación en concepto de despido (folio 8)

El día 27 de febrero de 2014, la empresa envía burofax a la trabajadora, quien lo recibe el día 28 de febrero de 2014, en el que justifique sus ausencias al trabajo desde el domingo día 23 de febrero de 2014 (folios 175 a 177)

En fecha 3 de marzo de 2014, la empresa da de baja a la trabajadora en la Seguridad Social con efectos de 23 de febrero de 2014 (folio 178).

En fecha 3 de marzo de 2014, la trabajadora inicia situación de incapacidad temporal por enfermedad común (folio 97)

6.- En fecha 10 de abril de 2014, se intentó sin efecto la previa conciliación entre las partes, por incomparecencia de la empresa, habiéndose presentado papeleta de conciliación el día 26 de febrero de 2014 y demanda judicial el día 14 de marzo de 2014 ante los Juzgados de lo Social de Barcelona. En fecha 25 de marzo de 2014, el Juzgado Social 25 de Barcelona registró la demanda, y al existir posible incompetencia territorial, se dio traslado a las partes para alegaciones. En fecha 7 de mayo de 2014, dicho Juzgado dictó auto declarando la incompetencia territorial. La demanda se interpuso en los Juzgados de lo Social de Mataró en fecha 14 de mayo de 2014.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el graduado social de ASAD SL con objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, alegando de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En primer lugar, la recurrente invoca la infracción de los arts. 24 y 120.3 de Ia CE , 217 y 218 de la LEC , 359 y 372 de la LECiviL , 248-3 de la LOPJ y art. 80 y 97.2 de la LRJS alegando que se produce indefensión hacia la misma pues la redacción de los hechos probados vienen recogidos como si se trataran de antecedentes de hecho, no existiendo conectividad entre los hechos probados y su fundamentación jurídica, siendo pacifica y reiterada jurisprudencia que establece que los hechos probados han de ser firmes, reales, indubitados, concretos y detallados, con conexión con su fundamentación jurídica. No consta Acta judicial de celebración del juicio ni Diligencia de grabación, ni estudio a referencia a las pruebas de interrogatorio de parte. No hay un solo hecho probado que declare que la empresa procedió a un despido verbal, que es lo que se ha alegado en la demanda, o tácito, sin embargo se resuelve por el juzgador en la fundamentación jurídica, que la actora fue despedida tácitamente el 3-03-2015, con efectos del 23 de febrero de 2014, algo que no se alegó en la papeleta de conciliación folios 25 a 28 ni en la demanda, ni siquiera se aclaró en el acto de conciliación de fecha 10-04-2014, ni se puso nueva papeleta alegando hechos nuevos, por tanto la sentencia es incongruente. Pide que se declare la nulidad de las actuaciones y la retroacción de las mismas a fin de que por el juzgador se dicte una sentencia con todos los pronunciamientos requeridos en derecho.

Sobre las alegaciones efectuadas, debemos decir que la sentencia ha de reflejar todos los hechos del debate procesal relevantes para la decisión de juez; teniendo en cuenta en cada caso su naturaleza y las exigencias legales establecidas para cada supuesto (TS 19-12-89 , EDJ 11458; 22-10-91, EDJ 9996; TSJ Madrid 21-5-10, EDJ 115971; TSJ Sevilla 14-10-10, EDJ 289327; TSJ Madrid 17-12-13, EDJ 291872); por lo cual la declaración fáctica debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso (TS 22-1-98, EDJ 282; 10-7-00, EDJ 24426; 30-9-10, EDJ 241860; TSJ Madrid 24-11-09, EDJ 318074; 16-2-10, EDJ 40202; TSJ Cataluña 10-2-10, EDJ 54699); y ha de ser clara y precisa (TS 31-5-90 , EDJ 5731; TSJ Cataluña 2-11-00, EDJ 55568). No sólo han de expresarse aquellos hechos probados que constituyan premisa del fallo de instancia, sino también los que pudieran serlo para la sentencia que el tribunal superior tenga que dictar, en la medida que este último pudiera no compartir el criterio del tribunal de instancia (TS 21-2-94, EDJ 1518; 18-4-94, EDJ 10892; 1-7-97, EDJ 21256; 11-12-97, EDJ 21280; 22-1-98, EDJ 282; 10-7-00, EDJ 24426; TSJ Cataluña 10-4-02, EDJ 30212).

El relato fáctico -o declaración de hechos probados - debe tener la exhaustividad determinada por la alegación de hechos contenida en la demanda y alegada en su contestación por la demandada o demandadas, siempre que dichos hechos sean relevantes en orden al objeto del debate, que -en un proceso por despido - puede ser múltiple.

El órgano judicial, más allá del contenido mínimo necesario de la declaración fáctica, debe dar respuesta procesal a cada hecho invocado por las partes: o declararlo probado (explicitando en la fundamentación jurídica si es por conformidad o por acreditación probatoria, motivándola en tal caso) o justificando -en la fundamentación jurídica- su falta de acreditación o su falta de relevancia.

De no atender a este mandato de exhaustividad, la sentencia se expone a ser anulada por el órgano judicial superior si entiende que concurre insuficiencia fáctica (respecto no sólo al contenido mínimo necesario fijado por ley, sino al oportunamente invocado por las partes) o falta de motivación en los razonamientos de convicción (en la valoración de la prueba) o de pertinencia (por no haber incluido en el relato fáctico hechos invocados, relevantes, que devinieron conformes o acreditados).

Todo ello, obviamente, delimitado por la prohibición de indefensión, que el órgano judicial debe garantizar en todo momento. En el caso de autos, la sentencia contiene los hechos probados concretos y detallados para dar respuesta a las alegaciones invocadas por las partes demandante y demandada, si bien algunos de ellos se infieren de la fundamentación jurídica con valor de hecho probado, sin que ninguna indefensión se haya causado a la recurrente, que se ha podido defender como es posible ver en la instancia y en sede de este recurso presentado.

La recurrente considera que no consta Acta judicial de celebración del juicio ni Diligencia de grabación, lo que no debe ser estimado pues consta la grabación del juicio en el programa Arconte. También alega que no existe estudio a referencia a las pruebas de interrogatorio de parte, si bien consta en la sentencia que se han valorado la totalidad de las pruebas conforme a la sana crítica, por lo que de ninguna nulidad adolece la sentencia de instancia.

Y en relación con las alegaciones sobre la incongruencia de la sentencia, como afirman las sentencias 838/2010, de 9 de diciembre, recurso núm. 517 / 2006 EDJ 2010/258974 , y núm. 854/2011, de 24 de noviembre, recurso núm. 1679/2006 EDJ 2011/286979, la congruencia «exige una correlación entre los pedimentos de las partes oportunamente deducidos y el fallo de la sentencia , teniendo en cuenta el 'petitum' (la petición) y la 'causa petendi' (causa de pedir) o hechos en que se fundamente la pretensión deducida (...) y adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales ( artículo 218, apartado 1, Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463) sino también el artículo 24 de la Constitución EDL 1978/3879cuando afecta al principio de contradicción si se modifican sustancialmente los términos del debate procesal, ya que de ello se deriva una indefensión a las partes, que al no tener conciencia del alcance de la controversia no pueden actuar adecuadamente en defensa de sus intereses. La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito (...). Hay incongruencia, en definitiva, cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso y se varían los términos en que se planteó el debate procesal, en tanto se vulnera el principio de contradicción y con ello el derecho de defensa».

Esta correlación o concordancia entre las peticiones de las partes y el fallo de la sentencia en que consiste la congruencia no puede ser interpretada como exigencia de un paralelismo servil del razonamiento de la sentencia con las alegaciones o argumentaciones de las partes ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 245/2008, de 27 de marzo, recurso núm. 2820 / 2000 EDJ 2008/66896 , y núm. 330/2008, de 13 de mayo, recurso núm. 752/2001 EDJ 2008/66895).

El respeto a la 'causa petendi' (causa de pedir) de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirven para delimitarlas, es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo 'iura novit curia' (el juez conoce el derecho) siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión, lo que no acontece en el caso de autos en el que invocado en la demanda que existió despido verbal del que se solicita se declare la improcedencia, la magistrada de instancia declara ésta considerando que ha existido despido tácito.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los arts. 85.1 y 85.6 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

La recurrente considera que no consta Acta judicial de celebración del juicio ni Diligencia de grabación, ni CD para su examen, lo que produce indefensión a la misma.

No obstante, las alegaciones deben ser desestimadas por los mismos argumentos especificados en el fundamento derecho anterior.

TERCERO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los arts. 103.1 , 103.3 y 1201.1 de la LRJS .

La recurrente considera que la demanda se presentó fuera de plazo pues, conociendo la actora que la prestación de servicios era en Vilassar de Dalt, presenta la demanda defectuosamente en Barcelona, siendo competente el juzgado de Mataró. El nuevo art. 103.3 de la LRJS no permite la suspensión del plazo una vez presentada la demanda en juzgado que no es competente, sólo se permite la reanudación del plazo cuando se dirige la demanda a juzgado competente. Sin que en el fundamento 3 sea explícito de porqué se llega a la conclusión de paralizar el cómputo hasta la resolución del Auto del juzgado social 25 de Barcelona, causando a esta parte indefensión.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto dispone el art. 5.5 de la LRJS que '5. Si la acción ejercitada estuviere sometida a plazo de caducidad, se entenderá suspendida desde la presentación de la demanda hasta que el auto que declare la falta de jurisdicción o de competencia sea firme.'

La aplicación del precepto transcrito al presente caso, excluye la caducidad de la acción de despido en la medida en que del plazo de veinte días hábiles para el ejercicio de la acción de despido se ha de excluir el tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda de despido ante los juzgados de lo social de Barcelona en fecha 14 de marzo de 2014, recayendo en el juzgado de lo social nº25 y la firmeza del Auto del Juzgado de fecha 7 de mayo de 2014 que declara la incompetencia territorial para conocer de la demanda del actor, por lo que no ha transcurrido en el presente caso el plazo de veinte días hábiles que para el ejercicio de la acción de despido establecen el art. 59. 3 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el art. 103.1 de la LJS por cuanto entre la fecha del despido ( 23 de febrero de 2014) y la presentación de la papeleta de conciliación administrativa (el 26 de febrero de 2014) transcurrieron 2 días , debiendo reanudarse el cómputo una vez transcurridos 15 días hábiles desde su presentación si no se ha celebrado, excluyendo los sábados, en fecha 18 de marzo de 2014, si bien con anterioridad, al haberse interpuesto demanda ante decanato de los juzgados de Barcelona en fecha 14 de marzo de 2014, , desde esa fecha hasta la del auto del juzgado nº 25 que declaró la incompetencia territorial en fecha 7 de mayo de 2014, el plazo de caducidad se entendía suspendido, por lo que habiendo interpuesto la demanda ante el órgano judicial competente en fecha 14 de mayo de 2014, no había transcurrido el plazo de 20 días hábiles para ejercitar la acción de despido, no estando caducada la acción. Ninguna indefensión causa a la recurrente la sentencia de instancia por cuanto ha podido defenderse de la no estimación de la caducidad alegada, como es de ver por el recurso presentado.

CUARTO.- Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los arts. 80.c ) y 65 de la LRJS , y arts. 80 y concordantes de la LRJS y 217 y 218 de la LEC .

La recurrente considera que ni en la papeleta de conciliación ni en la demanda se alegó la existencia de despido tácito el 23-02-2014, sino de despido verbal, alegando hechos diferentes y nuevos que debieron ser objeto de nuevo acto de conciliación, siendo la sentencia incongruente con el petitum de la demanda y causando a la misma indefensión.

No obstante, las alegaciones deben ser desestimadas por los mismos argumentos especificados en el fundamento derecho primero.

QUINTO.- Como cuarto motivo invoca la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente pretende la adición de nuevos hechos probados séptimo y octavo, para que se haga constar el contenido que propone, lo que debe ser desestimado por cuanto lo que se pretende es que esta Sala efectúe una valoración de la prueba contraria a la efectuada por la magistrada de instancia añadiendo un contenido en los hechos probados contrario a las consideraciones jurídicas de la sentencia de instancia, que ha venido a apreciar que existió despido tácito de la actora, conclusiones que deben ser combatidas, como la recurrente hace, con argumentos jurídicos, que serán resueltos por esta Sala en los fundamentos siguientes, además por cuanto de los documentos que menciona no se desprende claramente el contenido que pretende hacer constar.

SEXTO.- Se alega como sexto motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los arts. 24.1 de la CE , art. 54 y 55 del ET y del art. 281.c ) y 282 de la LRJS .

La recurrente considera que no ha existido despido tácito ni verbal ni voluntad de la empresa en extinguir el trabajo al poner a su disposición de la parte actora un centro de trabajo nuevo, considerando que existe desistimiento de la relación laboral, por parte de la parte actora por cuanto estuvo de baja médica desde el 12-12-2013 hasta el 22-02- 2013, siendo alta para trabajar el 23-02-2014, y no se presenta a trabajar los días 23 a 27 de febrero. El día 27 de febrero de 2014 la empresa envía un burofax que recibe el día 28 en el que se la requiere para que justifique sus ausencias desde el 23-02-2014, con apercibimiento de que de no decir nada se entenderá a la actora desistida de la relación laboral. La actora dice caer en situación de IT, el 3-03-2015, situación que no justifica a la empresa por cuanto la copia para la empresa no es entregada jamás. La actora conocía que el nuevo centro de trabajo era en la calle Benedetti 60 de Barcelona, al que nunca se presentó, por lo que nunca pudo haber despido verbal. Lo que pretendía la parte actora era simular un despido para ir a cobrar la prestación por desempleo, por lo que nunca se produjo despido alguno y sí la existencia persistente en no venir a trabajar y en no justificar las ausencias al trabajo requeridas, ni siquiera la baja médica de 3-03-2015. La parte actora no ha demostrado y la carga de la prueba del despido recaía en ella, que se hubiera producido un despido.

Sobre la cuestión planteada, debemos empezar diciendo que se entiende por despido tácito aquel en el que el empleador omite la comunicación escrita o verbal, pero por vía de hecho realiza un despido que se desprende de sus actos, siempre que sean suficientemente concluyentes. El despido tácito también requiere una voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender que existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir una voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable (TS 4-7-88; 2-12-89; 4- 12-89; 23-2-90; 9-10-90 , EDJ 9167; 20-2-91 , EDJ 1822; 16-11-98, EDJ 27118; 1-6-04, EDJ 60753), a fin de evitar la inseguridad jurídica para el trabajador, que no puede verse perjudicado por situaciones que no ha provocado (TS 4-12-89 , EDJ 10873). Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica. Es de todo punto necesario que concurran hechos o conducta concluyente que revele la intención de la empresa de resolver el contrato (TS 3-10-90, EDJ 8973; 16-11-98, EDJ 27118; 23-2-99; 1-6-04, EDJ 60753; 17- 5-10, EDJ 122426).

Por el contrario, existe dimisión del trabajador, cuando existe una voluntad incontestable de dar por terminada la relación laboral que puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral (TS 21-11-00, EDJ 55660; 27-6-01, EDJ 16137).Cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 EDJ 1988/4787).

En el caso de autos, descendiendo a los hechos probados, se desprende que la trabajadora recibió escrito de fecha 20 de noviembre de 2013 en el que se Ie informaba que: '( ... ) a partir del 1 de diciembre dejará de prestar temporalmente servicios en la residencia hospital de Sant Pere para pasar a cubrir las vacantes solicitadas a la empresa por los centros que colaboramos según necesidades de la misma ( ... )'. La empresa Ie comunicó por escrito que el día 2 de diciembre de 2013, debía incorporarse al Centro Benedetti para comenzar un curso de reciclaje y formación. La trabajadora inició baja médica por enfermedad común en fecha 2 de diciembre de 2013 y fue dada de alta el sábado 22 de febrero de 2014. EI día 21 de febrero de 2014, la empresa envía burofax a la trabajadora, quien lo recibe el día 27 de febrero de 2014, en el que se Ie requiere para que se reincorpore el domingo 23 de febrero de 2014, en horario de 7 a 14, en el centro Emilio Benedetti. En fecha 26 de febrero de 2014, la actora interpuso papeleta de conciliación en concepto de despido. EI día 27 de febrero de 2014, la empresa envía burofax a la trabajadora, quien lo recibe el día 28 de febrero de 2014, en el que la requiere para que justifique sus ausencias al trabajo desde el domingo día 23 de febrero de 2014. En fecha 3 de marzo de 2014, la empresa da de baja a la trabajadora en la Seguridad Social con efectos de 23 de febrero de 2014. En fecha 3 de marzo de 2014 la trabajadora inicia situación de incapacidad temporal por enfermedad común.

La recurrente tiene en cuenta hechos que no se desprenden de los hechos probados (al no haber prosperado la revisión fáctica interesada), que no pueden tenerse en cuenta por esta Sala. La recurrente considera que existió desistimiento de la trabajadora al no presentarse los días 23 a 27 de febrero de 2014 a su puesto de trabajo, si bien no se desprende de aquellos hechos probados la existencia de una voluntad inequívoca, clara y terminante de dar por terminada la relación laboral ,pues tras recibir la trabajadora el alta de su proceso de incapacidad laboral, interpuso papeleta de conciliación en concepto de despido en fecha 26 de febrero de 2014. La empresa niega la existencia de despido tácito apreciado en la sentencia de instancia, si bien lo que se desprende de los hechos probados es que si bien requirió por burofax a la trabajadora para que se reincorporase al centro Emilio Benedetti en fecha 21 de febrero de 2014, ésta no recibió el burofax hasta el día 27 de febrero, sin que conste que la empresa estimando según sus alegaciones que la trabajadora había dimitido, hubiera enviado burofax los días 23, 24,25, 26 de febrero a la trabajadora, o le hubiera llamado por teléfono, para conocer el motivo de porqué la trabajadora no se había presentado a su puesto de trabajo. Sólo consta que el día 27 de febrero de 2014, la empresa requiere a la actora para que justifique las ausencias en los días anteriores y que en fecha 3 de marzo de 2014 da de baja a la trabajadora con efectos retroactivos en fecha 23 de febrero de 2014. Podría pensar esta Sala que la empresa, al no comparecer la actora a su puesto de trabajo tras el alta médica, requirió a la actora para que justificase sus ausencias y ante la falta de justificación o respuesta de ésta, procedió a darle de baja en la seguridad social, considerando que no existía voluntad de la empresa de despedir a la actora, si bien lo cierto es que de los hechos probados se infiere que la trabajadora venía trabajando en la empresa desde el 21 de marzo de 2007, y no podemos considerar que una ausencia de 5 días al puesto de trabajo de la actora, que lleva trabajando con la empresa 7 años, pudiera generar sin más la reacción de la empresa de darle de baja en la seguridad social, pues bien pudo ésta, antes de esto, despedir disciplinariamente a la actora por ausencias a su puesto de trabajo, lo que no hizo, lo que lleva a esta Sala a pensar que la empresa, con aquella actuación tenía una voluntad resolutoria consciente de extinguir la relación laboral, lo que constituye despido tácito. No podemos considerar que haya existido vulneración de la carga de la prueba, pues si bien es cierto que a la trabajadora le corresponde la carga de la prueba del despido, ello ha quedado acreditado en el caso de autos, sin que por el contrario la empresa haya acreditado la existencia de dimisión de la trabajadora. El motivo debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Se alega como séptimo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del art. 59.3 del ET .

La recurrente reproduce de nuevo los argumentos contenidos en el motivo tercero en cuanto a que la demanda de despido se presentó fuera de plazo, lo que debe ser desestimado por los argumentos contenidos en el fundamento de derecho tercero de esta resolución. Lo expuesto, conlleva que no podamos estimar sus alegaciones, debiendo confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social de ASAD SL contra la sentencia del juzgado social 1 de MATARÓ, autos 348/2014, de fecha 23 de abril de 2015, nº 75/2015, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.