Sentencia Social Nº 3473/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 593/2008 de 29 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0017696

F.S.

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 29 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3473/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -FREMAP- frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 15 de octubre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 422/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Roca Sanitario, S.A. y Higinio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6.6.07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de octubre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda formulada por MUTUA FREMAP Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61 frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ROCA SANITARIO, S.A. y D. Higinio , por Incapacidad Permanente, debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones en su contra formuladas, confirmando la resolución de la entidad gestora impugnada.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- D. Higinio , nacido el 16.10.72 y con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y en situación de alta en el Régimen General con profesión habitual de peón fb. sanitarios. Del expediente administrativo.

2º.- El citado trabajador, estuvo en situación de I.T. desde el día 30.5.2005 hasta el día 6.11.2005 en que fue dado de alta por curación, y desde el día 18.11.2005 hasta el día 19.10.2006 en que se le extendió el alta médica con propuesta de secuelas definitivas. Del expediente administrativo.

3º.- Reconocido médicamente por la UVAMI el 19.10.2006 se dictaminan las siguientes lesiones: "Dermatitis irritativa de origen laboral (aparece ambiente laboral) con componente alérgico asociado a metales. Actualmente asintomático". Del expediente administrativo.

4º.- El INSS en fecha 23.1.2007 dictó resolución declarando al trabajador afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, desde el 19.10.2006, con derecho a percibir una pensión mensual de 927,16.- ? desde el 23.1.2007, siendo responsable de su abono la entidad gestora. Del expediente administrativo.

5º.- La Mutua Fremap interpuso reclamación previa solicitando que no se reconociera al trabajador en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, por no reunir el requisito de incapacidad permanente, siendo la misma desestimada por resolución definitiva de 20.4.2007. Del expediente administrativo.

6º.- D. Higinio en fecha 7.2.2005 acudió a revisión médica a la Unidad de Alergia de la Clínica Creu Blanca, diagnosticándose un cuadro compatible con urticaria aguda recidivante en relación con exposición laboral a productos irritantes y a metales frente a los que el paciente está sensibilizado, sulfato de níquel y dicromato potásico, ambos presentes en su medio laboral (empresa de sanitarios Roca) tanto en grifería como en cerámica. Doc. nº 3 del trabajador.

7º.- D. Higinio , prestó servicios en la empresa Roca Sanitarios, S.A. como peón-especialista en la Fábrica de Bañeras Acrílicas desde el 2.8.96 hasta el 21.11.2005 en que causó baja por despido disciplinario, y concretamente desde el 16.11.2000 hasta la fecha en que causó baja prestó servicios en la sección de hidrosaunas donde realizaba tareas de reforzado y laminado de platos de ducha. Doc. nº 1 de Roca Sanitarios, S.A.

8º.- La operación de reforzado se realiza dentro de unas cabinas donde se proyecta en el reverso del plato un recubrimiento compuesto de resina de poliéster diluida en estireno, fibra de vidrio y catalizador mediante una pistola de aire comprimido que maneja el trabajador. En el laminado, los operarios depositan los platos de ducha en las bandejas deslizables -cubiertas por membranas de látex- de unas mesas de vacío para eliminar las burbujas y aplanar pelillos de fibra de vidrio. Doc. nº 6 parte actora y nº 1 del trabajador y pericial técnica a instancias de ambas partes.

9º.- En los recubrimientos no existe níquel ni ninguno de sus componentes y si en otros lugares de la fábrica de bañeras acrílicas el níquel esta presente, lo es en la misma medida en que esta sustancia "invade" nuestro ámbito personal diario al tratarse de un metal de amplia distribución en nuestra vida diaria. Doc. nº 6 parte actora y pericial técnica a su instancia.

10º.- El trabajador padece sensibilización de contacto frente a sulfato de níquel, mercurio y thiomersal y débil sensibilización frente a dicromato potásico. Doc. nº 7 parte actora.

11º.- En la elaboración de la resina se emplean los siguientes productos químicos:

-Synolite-0540-X-1, irritante en ojos y piel, nocivo por inhalación e inflamable. La inflamación de la piel se caracteriza por la comezón, escamadura, enrojecimiento o producción ocasional de ampollas.

-Estireno monomero, producto inflamable que provoca irritación de la piel, la inhalación provoca cefaleas, mareos y somnolencia.

-BYK-W 966, producto irritante de piel y ojos.

-BYK-A 555, producto irritante de vías respiratorias.

-BYK-R-605, producto inflamable, nocivo por inhalación y en contacto con piel. Irritante de piel, ojos y vías respiratorias.

-Dimetilanilina, producto irritante de pile y ojos.

-Accelerator NL-51P, irritante de la piel.

-Bioxido de titanio, sin efectos secundarios.

-Bayferbox 318 M, pigmento colorante sin indicación de peligro.

-Omyacarb 5-CL, sin indicación de peligro.

-Inihbitor NCL-10, provoca quemaduras.

Docs. nº 1, 18 y 20 del trabajador, pericial técnica y testifical a su instancia.

12º.- En la evaluación ambiental de estireno y acetona en la fábrica de bañeras acrílicas (puesto de reforzado y laminado) realizada el 5.5.2005 por el Servicio de Prevención ajeno de Fremap, se obtuvieron los siguientes resultados: estireno, 106%; acetona, 7%; mezcla conjunta de vapores orgánicos, 113%. Doc. nº 19 trabajador.

13º.- El trabajador padece de urticaria aguda en relación a productos irritantes, alergia por sensibilización frente a metales (sulfato de níquel y dicromato potásico) y trastorno anioso-depresivo. Doc. nº 2 a 15 del trabajador y pericial médica.

14º.- El trabajador permanece asintomático durante periodos de vacaciones, fines de semana y periodos de baja laboral, con reaparición de la clínica a las pocas horas de reincorporarse a su puesto. Doc. nº 3 del trabajador.

15º.- El trabajador fue despedido el día 24.11.2005 por prestar servicios estando en situación de I.T. en la empresa Serveis Turístics Gaudir Viatges, S.L. en la que ostenta una participación del 50%, siendo el despido declarado procedente por Sentencia de 7.3.2006 del Juzgado de lo Social nº 3 de Barcelona , confirmada por otra del TSJ de Cataluña de 17.10.2006. Docs. nº 7 y 8 parte actora.

16º.- La empresa Roca Sanitarios, S.A. tiene concertado el riesgo derivado de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal a su servicio con la Mutua Fremap, no existiendo descubiertos en el pago de cuotas. Hecho incontrovertido.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Higinio ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación formulado por FREMAP se dirige, en primer término, a la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, interesando la modificación del ordinal primero, y la supresión completa de los ordinales 11º, 12º y 13º, por considerar que se ha producido error de hecho en la valoración de la prueba por parte del Juez "a quo" e introducción de hechos ajenos a la litis.

Respecto del ordinal primero interesa la Mutua la modificación de la profesión habitual consignada, peón fábrica de sanitarios, y que se haga constar que es peón especialista en industrias manufactureras, con base en la documental obrante a los folios 75 y siguientes de las actuaciones, y al folio 118 de las mismas; la prueba referida evidencia que el trabajador venía prestando servicios en la empresa ROCA SANITARIO S.A., empresa dedicada a la fabricación de sanitarios, tal como se indica en la sentencia de instancia, y si bien es cierto que el puesto de trabajo ocupado por el trabajador desde finales de 2000 era el de reforzado y laminado de platos de ducha para hidrosaunas en la fábrica de bañeras acrílicas, no lo es menos que el sector de actividad en el que presta servicios es el de fabricación de sanitarios, tal como refleja correctamente la sentencia de instancia, por lo que no procede la modificación en los términos solicitados, sino simplemente añadiendo el dato relativo a la actividad desarrollado desde finales del año 2000, de manera que se accede en parte a la revisión, dejando redactada la parte final del hecho probado primero, como sigue:

" 1º.-D. Higinio ..........con profesión habitual de peón especialista en fábrica de sanitarios, constando que desde finales del año 2000 desarrollaba su actividad en el reforzado y laminado de platos de ducha para hidrosaunas en la fábrica de bañeras acrílicas".

SEGUNDO.- Por lo que respecta a la supresión íntegra de los ordinales fácticos 11º, 12º y 13º, sostiene la recurrente que en los mismos se consignan por el juzgador una serie de datos que son ajenos a la litis, dado que el procedimiento se basa en una demanda formulada por la Mutua, en impugnación de la declaración de incapacidad permanente total , que se fundó en el diagnóstico de dermatitis irritativa de origen laboral ( aparece en ambiente laboral) por alergia a metales , con sensibilización a sulfato de níquel, mercurio y thiomersal, débil sensibilización al dicromato potásico, y test negativo al estireno y a proteínas de látex.

Efectivamente, la reclamación previa y la demanda se centran en negar la presencia de ninguno de esos metales y sustancias en el puesto de trabajo del interesado, así como en propugnar, en su caso, el cambio de puesto de trabajo, sin que en vía administrativa se plantease por el trabajador referencia alguna a otro tipo de posibles alergias, no siendo hasta un momento posterior a la presentación de la demanda cuando solicita la aportación a la vista oral, entre otros informes, de la evaluación ambiental realizada por el servicio de prevención de la empresa ROCA Sanitario SA en cuanto a los productos químicos presentes en su puesto de trabajo y fichas de seguridad de los mismos, petición que rechazó el juzgado por considerar que no guardaba relación alguna con el objeto de la litis, y aunque se formuló recurso de reposición contra tal decisión, impugnado por la Mutua y por la empresa, no consta que se dictase Auto resolviendo el mismo, figurando en el ramo de prueba aportado por el trabajador un resumen de las fichas de seguridad de los productos químicos que se utilizan en la elaboración de la resina, y el informe sobre resultados de la evaluación ambiental de estireno y acetona en la fábrica de bañeras, puesto de reforzado manual/laminado, de mayo de 2005 , folios 148 a 155 de las actuaciones.

Tal como señala la Mutua, el contenido de los ordinales 11º y 12º viene referido a cuestiones no planteadas en la demanda, y que el propio juzgador declaró ajenas a la litis al rechazar la prueba requerida por el trabajador, aunque después, al haberla aportado éste en su ramo de prueba, la utiliza a los efectos de establecer una relación de la alergia con el "ambiente" de trabajo; así y todo, no existe necesidad alguna de supresión, simplemente basta por tener por no puesto el contenido del ordinal 11º y, en cuanto, al del ordinal 12º, constatar el resultado negativo de alergia a estireno y látex, que también tuvo en consideración el informe del ICAM, folios 68 y 235 de las actuaciones.

En consecuencia, se modifica el contenido del ordinal doce añadiendo un nuevo párrafo con el siguiente tenor:

" 12º.- ......En octubre de 2005 se realizó al trabajador test cutáneo con estireno con resultado negativo y test frente a proteínas de látex, también con resultado negativo".

Finalmente, respecto de las dolencias reseñadas en el ordinal 13º, que no fueron alegadas por el demandante en la vía previa administrativa, ni en contestación a la demanda, simplemente se tienen por no puestas, en concreto la urticaria aguda frente a productos irritantes y el trastorno ansioso-depresivo.

TERCERO.- En sede de censura jurídica, y por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la Mutua la infracción del artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 72 de la LPL y 24 de la Constitución Española, por proceder la sentencia de instancia a una alteración de los términos del debate procesal determinante de indefensión, al confirmarse la declaración de incapacidad permanente total del trabajador por unas dolencias diferentes de las declaradas en vía administrativa e impugnadas en la demanda, no alegadas por el interesado hasta la celebración de la vista oral.

La exigencia de congruencia contenida en el artículo 218.1 de la LEC ha sido interpretada por el TC de forma reiterada, en el sentido de que la incongruencia de las resoluciones judiciales , entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24 de la Constitución, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone , al alterar los términos del debate, defraudar el principio de contradicción. Igualmente el TS en sentencias de 1.12.1998 y 5.6.2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación de congruencia debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes lo que hace referencia a sus elementos integrantes de petición, causa de pedir y hechos constitutivos y la respuesta o fallo judicial, lo que implica que el órgano judicial está obligado a resolver conforme a lo alegado, sin que sea posible otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandando, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes.

Conforme a esta doctrina jurisprudencial redistinguen cuatro tipos de incongruencia:

a.) incongruencia interna, esto es, cuando se aprecia una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b.) incongruencia "ultra petitum" cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c.) incongruencia "extra petitum" , cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a los solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d.) incongruencia omisiva, , supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes.

A nuestro juicio debe ser rechazada la alegación de incongruencia, habida cuenta que la sentencia de instancia se limita a confirmar la resolución administrativa impugnada, y si trae a colación cuestiones fácticas no admisibles conforme a las previsiones del artículo 72 de la LPL , lo cierto es que conforme a la petición de revisión fáctica previa ya se ha solventado esa situación, teniendo por no puestos algunos datos y corrigiendo la insuficiencia de otros, por lo que debe desestimarse la denuncia de incongruencia.

CUARTO.- Con idéntico amparo en el artículo 191 c) de la LPL , denuncia la Mutua la infracción por la sentencia de instancia del artículo 116 de la LGSS , por considerar que las dolencias que acredita el trabajador no constituyen enfermedad profesional.

A tenor del relato fáctico de la sentencia de instancia, el trabajador codemandado presta servicios como peón especialista en reforzado y laminado de platos de ducha para hidrosaunas en la fábrica de bañeras acrílicas, constando que estuvo en situación de IT desde 30.5.2005 a 6.11.2005 y desde 18.11.2005 a 19.10.2006; es importante tener presente que el trabajador fue despedido el 21.11.2005, despido disciplinario por haberse constatado que durante la situación de IT prestaba servicios de forma habitual en una empresa de la cual es socio, despido que fue declarado procedente en instancia y en suplicación, en nuestra sentencia de 17.10.2006, dictada en RS n º 4968/2006 , habiéndose valorado el tema referido a la alergia del trabajador, en el sentido de constatar que en la agencia de viajes podía existir contacto con el níquel y el cromo, por estar presentes en una diversidad de objetos. Es curioso que tras su cese por despido, en el período de 18.11.2005 a 19.10.2006 se repita una baja por la misma causa sin que exista prestación laboral para Roca Sanitario S.A.

Conforme a la definición de enfermedad profesional del artículo 116 de la LGSS , se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se aprueba por las disposiciones de aplicación y desarrollo de la Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional. Tal como señala la STS de 20 de diciembre de 2007, la jurisprudencia de la Sala IV, a partir de la Sentencia de 19 de mayo de 1986 , ha venido señalando que, a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la "prueba del nexo causal lesión-trabajo" para la calificación de laboralidad, "en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la LGSS tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades listadas"- sentencias de 25 de septiembre de 1991( RCUD 460/1991); 28 de enero de 1992 (RCUD 1333/1990); 4 de junio de 1992 (RCUD 336/1991); 9 de octubre de 1992 (RCUD 2032/1991); 21 de octubre de 1992 (RCUD 1720/1991) y más recientemente, 14 de febrero de 2006 (RCUD 2990/004 )-, "mientras que sí se pide en principio en los accidentes de trabajo en sentido estricto".

La sentencia de instancia considera que la enfermedad del trabajador está incluida en el RD 1995/1978 en su apartado B) Enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados, para toda industria o trabajo en el que se entre en contacto con sustancias sólidas o líquidas, polvos, vapores, etc..., en cualquier tipo de actividad".

Lo cierto es que el trabajador presenta dermatitis irritativa por sensibilización de contacto frente a "sulfato de níquel", "mercurio" y "thiomersal", así como débil sensibilización frente al dicromato potásico, siendo negativos los test frente a estireno y látex; en el puesto de trabajo que ocupaba el trabajador desde finales del año 2000 no estaba presente ninguno de los metales a los que presenta sensibilización, y aunque en la evaluación ambiental se constata la presencia de estireno, no existe sensibilización a tal sustancia, como tampoco al látex, de manera que, tal como señala la Mutua recurrente, no puede afirmarse que la dermatitis irritativa sea consecuencia del trabajo realizado, a lo que hemos de añadir que, en todo caso, no estaría justificada la declaración de incapacidad permanente total, habida cuenta que conforme a las previsiones de la Orden de 9 de mayo de 1962, si se admitiese que el trabajador presenta alergia a alguno de los productos presentes en su puesto de trabajo, ha de ser trasladado o destinado a otro puesto dentro de su grupo profesional, cuyo desempeño no le provoque tales consecuencias y, en último caso, si no fuera posible el cambio de puesto de trabajo , procederá el cambio a otra empresa dentro del mismo sector, es decir, únicamente cuando la enfermedad sea irreversible y le inhabilite para desarrollar todos los posibles puestos de trabajo procederá la declaración de incapacidad permanente, pero no cuando sus limitaciones se circunscriban a un determinado puesto de trabajo, por lo que debemos estimar el recurso formulado por la Mutua, con revocación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por Mutua FREMAP y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 16 de los de Barcelona el día 15.10.2007 en el procedimiento n º 422/2007, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de estimación de la demanda formulada por Mutua FREMAP, declarando que el trabajador Don Higinio no se encuentra afecto de grado alguno de incapacidad permanente derivado de enfermedad profesional, condenando a estar y pasar por tal declaración al INSS, TGSS, ROCA SANITARIO SA y Don Higinio .

Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.