Sentencia Social Nº 348/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6695/2011 de 20 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0006695/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00348/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 6695/2011

Sentencia número: 348/12

P.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veinte de abril de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 6695/2011 formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JAVIER BARANDIARAN IRIGOYEN en nombre y representación de D. Fidel contra la sentencia de fecha 4 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de MADRID , en sus autos número 707/2011, seguidos a instancia de la citada parte recurrente frente a CECOSA SUPERMERCADOS SLU, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

La parte actora, Fidel ; ha prestado servicios a la demandada CECOSA SUPERMERCADOS SLU, como encargado-mando punto de venta (jefe de tienda), desde 27-5-1988, antigüedad expresamente reconocida, procedente de otras empresas del mismo grupo, con salario de 2.622,39 euros mes incluida prorrata de pagas no cuestionado tampoco sino expresamente reconocido en el acta de juicio.

En fecha de 17-5-2011, fue despedida por la demandada de forma escrita -carta unida a la demanda y por reproducida, que alega que: a) se atribuyó a sí mismo y a otra empleada respectivamente horas extras no trabajadas por la citada y cuatro días festivos trabajados por él en los meses de enero, febrero y marzo cuando solamente había trabajado uno -según aclara en juicio; b) que ofreció y vendió a un grupo de trabajadores que viven juntos en un piso los Sres. Jose Miguel , Pablo Jesús , Bruno , 60 paquetes de botellines de cerveza HEINEKEN de 6 botellines cada uno pagando exclusivamente 20 euros, y se los llevó con Estanislao a ese domicilio donde los descargaron; c) que en enero 2011 ordenó al mismo Estanislao hacer una devolución falsa por 40 euros para recuperar ese iporte que había dado como señal para un rollo de tela para forrar unos palets; d) desde diciembre 2010 los regalos de promoción de los proveedores se los queda para entregarlos a un equipo de fútbol del que es entrenador no se entregaron a los clientes a que iban destinados; e) que regaló unos cien paquetes de leche no caducados a los padres de los niños del mismo equipo de fútbol, para que hicieran una chocolatada, en lugar de hacer una oferta para estimular su venta.

Según la testifical practicada, el demandante que tenía como responsabilidad controlar y dar parte de las horas Extras y días festivos trabajados para percibir el complemento salarial derivado, se atribuyó unos días trabajados (3) de más respecto de un día festivo que había trabajado en enero 2011 y percibió el importe correspondiente. Respecto de otra trabajadora mencionada en la carta, incluyó los días trabajados por ésta según declaró la misma. Ocasionalmente se producen desfases entre los días y horas consignados y los que los trabajadores alegan, como ratifica la misma testigo.

El mismo demandante, como declara el testigo Sr. Bienvenido , pagó con un vale de caja de veinte euros sesenta cajas de sesenta paquetes o packs, de 6 botellines cada uno (2.160 botellines en total) de cerveza Heineken, por valor aproximado de 800 euros, y lo lleva con el citado Estanislao al domicilio que compartía con el propio testigo Sr. Bienvenido , ocupando con esa mercancía el pasillo y una habitación hasta un metro y medio de altura, que posteriormente consumieron con otras personas además de los que compartían el piso, y cuando el Sr. Bienvenido le dijo que él no' iba a pagar eso, que no bebía cerveza, le dijo que habían pagado 20 euros por ella y le enseño el tique.

A la primera testigo que depuso a instancia de la empresa, el propio actor le dijo que mantuviera en la caja un vale en papel por 40 euros que estuvo un cierto tiempo y que lo computara como efectivo en los arqueos, transcurrido un cierto tiempo desapareció el papel, mientras los arqueos cuadraban, y ello pudo deberse, según la misma testigo, bien a que se hubiera devuelto el importe, bien a que se hubiera imputado a una devolución falsa. El dinero estaba al parecer destinado a reintegrar la compra de una tela roja para adornar algunas cajas o palets en la tienda. El demandante, según los mismos testigos de la empresa, se quedó un número no determinado de pelotas, camisetas y toallas promocionales ofertadas como regalos para los clientes por los proveedores de ciertos productos, sin que conste el destino que le diera.

Se ha intentado la vía previa como se acredita con la demanda.

El demandante no ostenta condición representativa de los trabajadores, extremo que aclaró en el juicio indicando que había tenido esa condición pero se había extinguido así como la garantía posible derivada, mucho antes de los presentes hechos.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Fidel , contra la demandada CECOSA SUPERMERCADOS SLU, declaro la procedencia del despido y extinguida la relación laboral con efectos de la fecha del despido, que se convalida expresamente, sin indemnización ni salarios de trámite'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de diciembre de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 4 de abril de 2012 señalándose el día 18 de abril de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.Interpone recurso suplicación el actor contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos declarando la procedencia del despido, convalidando la extinción contractual que le vinculaba con la empresa, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, dedicando el motivo inicial, con correcto amparo en el apartado b) del articulo 191 LPL , a la revisión fáctica, mostrando su disconformidad con el hecho probado cuarto, interesando, sin soporte en prueba testifical o documental, quede redactado como sigue:

'El Sr. D. Bienvenido no vio el proceso de extracción de los botellines así comosu pago y facturación en la tienda, según declara el citado testigo'.

SEGUNDO.Conviene precisar que el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989 ] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ] , lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. [ Artículo 188.2 LPL ]. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral unadoble instanciaque permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnadaal pleno conocimiento de un órgano superior,sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio dedoble grado jurisdiccional, [ base trigésimo primera de la Ley 7/1989 ].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198 ].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas [ Artículo 191 b) LPL ]

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social . Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

TERCERO.De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

CUARTO.Dicho esto, y siendo que la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, la revisión propugnada claudica. Nótese que revisar los hechos no equivale simplemente a mostrar disconformidad, o basar la discrepancia en la ausencia de pruebas, acudiendo a la obstrucción negativa, es necesario algo más, se exige hacer cita detallada del documento o documentos, pericia o pericias, de los que inferir de manera limpia y clara el yerro del Juzgador de instancia, presupuestos técnicos que el motivo no cumple, imponiéndose por ello declarar la firmeza del relato histórico de la sentencia de instancia.

QUINTO.Ya en sede del Derecho aplicado denuncia infracción del art. 97.2 LPL , sosteniendo es incorrecta la conclusión judicial de que el actor actuó de mala fe y con abuso de confianza en la adquisición de los botellines, puesto que ninguno de los testigos ha visto la extracción, transporte y facturación de los mismos, faltando por ello los presupuestos para alcanzar el razonamiento de que defraudó a la empresa.

Es evidente este segundo motivo guarda una íntima correlación con las premisas fácticas del primer motivo, de manera que fracasada la revisión del relato histórico la consecuencia ha de ser su desestimación, al ser perfectamente correcto y coherente el razonamiento alcanzado por el iudex a quo en el fundamento de derecho segundo.

SEXTO.No existiendo más motivos del recurso bastaría lo anteriormente razonado para confirmar la sentencia de instancia.

Pero es que, a mayor abundamiento, el art. 5. d) ET precisa como una de las obligaciones del trabajador la de no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados , y el art. 20 del mismo cuerpo legal que trabajador y empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, sancionando el art. 54.2 d) del ET con el despido la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La trasgresión de la buena fe contractual -que el art. 54.2.º ET incluye en su enumeración abierta de las causas de despido disciplinario-, es un concepto jurídico indeterminado que exige la oportuna individualización en cada caso, si bien la jurisprudencia ha venido matizando los elementos básicos de tal concepto jurídico: a) es requisito imprescindible que ha de concurrir para configurar la deslealtad que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo esta transgresión en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone; b) la significación y alcance del acto o actos concretos determinantes del despido que han de situarse entre todas las demás circunstancias concurrentes para que pueda prevalecer el equilibrio, presupuesto de la justicia, atendiendo al momento en que se producen los hechos y a los efectos que causan; c) es imprescindible conjugar la conducta y sus antecedentes con la transgresión y gravedad del despido para que exista adecuación entre el acto y la sanción, y d) entre los datos a tener en cuenta a estos efectos cobra especial relieve la naturaleza dolosa o culposa de la infracción, pues si bien la expresión culpabilidad ( art. 54. 1.º ET ) es un término genérico que abarca a una y otra, es fundamental para calificar de grave la conducta y hacer efectivo el valor constitucional de la justicia, presupuesto fundamental junto a la proporcionalidad y al equilibrio.

SEPTIMO.El cumplimiento leal y de buena fe de las obligaciones dimanantes del contrato laboral proscribe sin duda, cualesquiera actuaciones del trabajador intencionalmente dirigidas a inferir un daño material o moral al empleador, supuesto éste, en el que el fraude, la deslealtad o la conducta realizada con abuso de confianza no podrían buscar amparo bajo norma constitucional declarativa de derecho alguno.

La buena fe es un modelo de conducta social que actúa como límite al ejercicio de los derechos ( art. 7.1.º CC ), o como exigencia que ha de aplicarse en cumplimiento de las obligaciones ( art. 1258 CC ).

El artículo 54.2. d) ET considera como causa justa de despido, la transgresión de la buena fe contractual, lo que constituye una llamada a un exigible comportamiento objetivo, honrado y justo, en base a una relación contractual que vincula a los contratantes, y ello conlleva la no concurrencia con la actividad de la empresa según los artículos 5, d) ET y 7 CC . (STS 22-2- 1990).

La transgresión de la buena fe contractual se ha de entender concordando la «bona fides» con el «honeste vivere» del derecho clásico, que se concreta en la existencia de un obrar acorde con las reglas naturales y comunes recibidas de la honestidad y la rectitud, conforme a los criterios morales y socialmente imperantes. ( STS 31-1-1991 )

La buena fe contractual se configura como determinada por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena. ( STS 4-3-1991 ).

La buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad.

La buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la voluntad ajena, excluyente del engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual.

Uno de los principios informadores del ordenamiento jurídico es el de que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1.º CC ), que se infringe, cuando se finge ignorar lo que se sabe, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionadamente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ello.

OCTAVO.Constituye doctrina jurisprudencial inveterada - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984 , 18 y 21 de junio de 1985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1986 , 21 de enero y 13 de noviembre de 1987 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1988 , 15 de octubre de 1990 , y 2 y 23 de enero , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1991 , la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del Estatuto, en su número uno , ( Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 832/2006 Madrid (Sala de lo Social , Sección 2), de 31 octubre Recurso de Suplicación núm. 3767/2006 ) pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

NOVENO.Pues bien, en el caso presente, fracasada la revisión fáctica, ponderando los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, la Sala estima, coincidiendo con el iudex a quo, se ha transgredido por el trabajador la buena fe contractual, concurriendo justa causa de despido, con la gravedad y culpabilidad que son exigibles.

En efecto, y como de infiere de los hechos probados, el actor tiene la categoría equivalente a la de un Jefe de tienda, y, aprovechándose de esta condición y responsabilidades en la empresa, pagó con un vale de caja de 20 euros un total de 2.160 botellines de cerveza Heineken, por valor aproximado de 800 euros, mercancía apta para el consumo y destinada a la comercialización, que trasladó a un piso que compartía con otros compañeros de trabajo, y que consumió con otras personas , defraudando con su conducta el patrimonio empresarial, atentando a los más elementales principios de probidad, lealtad y honradez exigibles en la relación laboral, quedando quebrada la confianza e incursa su conducta en el art. 54. 2 d) ET , imponiéndose la íntegra confirmación de la sentencia de instancia con desestimación del recurso.

Sin costas, en aplicación del art. 233 LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid, de fecha 4 de octubre de 2012 , en autos nº 707/2011 , en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente a CECOSA SUPERMERCADOS SLU, en reclamación por despido. Confirmamos íntegramente lal sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.