Sentencia SOCIAL Nº 348/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1091/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.092.00.4-2019/0001103
Procedimiento Recurso de Suplicación 1091/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Despidos / Ceses en general 422/2019
Materia: Despido
Sentencia número: 348 /2020
D
Ilmos/a. Srs./a.
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a treinta de abril de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Primera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/
a. citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 1091/2019 formalizado por la letrada DOÑA ADRIANA SOBRINO PATOW,
en nombre y representación de ARIOLA RESTAURACIÓN, S.L. contra la sentencia número 288/2019 de fecha 28
de junio, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Móstoles (Madrid), en sus autos número 422/2019,
seguidos a instancia de DOÑA Andrea frente a la recurrente, en reclamación por despido, siendo magistrada-
ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora, Dª. Andrea , prestó servicios para la empresa demandada Ariola Restauración S.L., con antigüedad de 05-04-18, ostentando la categoría profesional de Auxiliar de Sala, y correspondiéndole percibir un salario anual bruto prorrateado de 1.050 euros.



SEGUNDO.- La relación laboral entre las partes trae causa de contrato de trabajo indefinido, a tiempo parcial, en el que se pactó una jornada de trabajo de 15 horas a la semana, según turnos.



TERCERO.- Con fecha 28-02-19 la trabajadora fue dada de baja en la Seguridad Social por causa de baja no voluntaria.



CUARTO.- Con fecha 09-03-18 la demandada trasfirió a la cuenta de la actora la cantidad neta de 310'91 euros, por concepto de nómina y liquidación. La nómina de dicha mensualidad ascendía a la cantidad bruta de 167'24 euros; la parte proporcional de vacaciones a 59'55 euros, y la indemnización a 383'57 euros.



QUINTO.- El acto previo de conciliación se celebró con resultado de intentado y sin efecto, constando debidamente citada la empresa.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Andrea , frente a Ariola Restauración S.L., y declaro la improcedencia del despido de que fue objeto la actora con efectos de 28-02- 19, y en consecuencia condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración, así como a que a su elección, que deberá manifestar ante este juzgado en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, readmita a la actora en su puesto de trabajo con abono de los salarios de tramitación desde dicha fecha, a razón de 34'52 euros brutos diarios prorrateados, o le indemnice en la cantidad de 1.044'23 euros, supuesto que determinará la extinción de la relación laboral en la fecha del despido, y entendiéndose que en caso de no efectuar la opción en el plazo establecido, se entenderá que la empresa opta a favor de la readmisión.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA MANUELA MONTEJO BOMBÍN, en representación de la demandada.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29 de Abril de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la recurrente aduce que la sentencia impugnada vulnera el artículo 24 de la Constitución, en relación con los artículos 87.1 y 2, 90.1 y 2 y disposición final cuarta de la citada ley procesal, y 217.3 y 281.1 de la LEC, por haber sido inadmitida la prueba testifical propuesta por su parte, sin que conste en acta fundamentación razonada alguna y constando su protesta, señalando que con dicha prueba hubiera podido acreditar todo lo manifestado por su parte. Además afirma que en la sentencia se introduce un hecho nuevo que no era objeto de la demanda como es la falta de concreción en el contrato de trabajo que se alegó en fase de conclusiones.

Como pone de manifiesto la juzgadora a quo en su fundamentación jurídica el debate se centra en esta Litis en la jornada de trabajo realizada por la actora y consecuente salario, indicándose en el hecho tercero de la demanda que la empleadora no realizaba el registro de la jornada, incumplimiento empresarial que dicha juzgadora considera acreditado al no haberse aportado tal registro por la ahora recurrente, que presentó fichas de horarios de otros trabajadores pero no los de la actora, omisión que es la base de la estimación de la demanda junto con la falta de concreción de la distribución horario en el centro, y que desde luego no puede ser desvirtuada mediante prueba testifical, que sí se practicó a su instancia, proponiendo tres testigos con la misma finalidad, que la magistrada limitó a uno, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 92.1 de la LRJS, siendo la propia parte quien eligió a la testigo que depuso en el acto del juicio, y no indicando ni en aquél momento ni en sede de recurso los motivos por los que estima que fuera necesario interrogar a los otros dos, por lo que, en fin, la mera denegación de su práctica, sin haber justificado la empresa su utilidad y pertinencia, no conlleva que se cause indefensión a la empresa y por tanto no puede estimarse el motivo.

Asimismo la recurrente denuncia la vulneración del artículo 87.3 de la LRJS y del 218.1 de la LEC, señalando que la actora en su demanda alegó que no se cumplía por la empresa el artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores por no llevarse un registro de jornada, pero nada más, y es en el acto del juicio cuando se incluye como hecho la falta de concreción de la jornada en el contrato de trabajo, lo que considera le ocasiona indefensión, al no haber podido traer prueba para desvirtuarlo, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución.

Tampoco puede prosperar esta alegación porque no puede ocasionar indefensión a la empresa el contenido del contrato de trabajo suscrito con la actora, que es un hecho propio que conoce perfectamente y al que ha de estarse, no cuestionándose su veracidad, de manera que en primer lugar no se trata de un hecho nuevo, en segundo lugar su tenor no podía desde luego desvirtuarse a través de otras pruebas y en tercer lugar, aunque no se tome en consideración el contenido del contrato, el resultado de la Litis sería el mismo.



SEGUNDO.- Por el cauce del el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la recurrente que se modifique el hecho probado primero como sigue: 'La actora, Dª Andrea , prestó servicios para la empresa demandada Arriola Restauración, S.L., con antigüedad de 05-04-18, ostentando la categoría profesional de Auxiliar de Sala, percibiendo un salario anual bruto prorrateado de 405,74 euros por la jornada parcial contratada. Siendo el salario que le correspondería en el caso de jornada completa de 1.050 euros brutos mensuales con inclusión de pagas extraordinarias.' Para lo que se remite a los documentos 2 y 5 de su ramo de prueba, folios 55 a 65 y 197 a 228, que han sido valorados por la juzgadora a quo que, en su fundamento de derecho tercero, teniendo en cuenta toda la prueba practicada, razona que la jornada que desempeñaba la actora era completa y no parcial, no evidenciando los citados documentos error alguno de forma directa y clara, por lo que se rechaza la revisión.



TERCERO.- Por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 12.4 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 24 de la Constitución y el 87 de la citada ley procesal, alegando que la actora denunció en su demanda que la empresa no registraba las horas que realizaba, pero no el resto aplicado por la juzgadora, que estima no pudo ser sometido a contradicción ocasionándole indefensión, señalando que en el contrato formalizado por escrito figuran las horas ordinarias de trabajo a la semana, siendo quince, y su distribución a turnos conforme al convenio, afirmando que, por el tipo de negocio, es imposible una determinación exacta del turno, estimando que acreditó en el acto del juicio el registro de jornada de cada empleado desde el año 2016, siendo firmado por cada uno de ellos, salvo por la actora que se negaba a firmar las hojas. Así considera que si solo se tiene en cuenta lo que consta en la demanda, esto es, el incumplimiento del registro de jornada, se puede apreciar que quedó acreditado en el acto del juicio el cumplimiento por la empresa de dicho registro, no solo por la prueba documental sino también con la testifical, y señala que la sentencia incurre en incongruencia extrapetita.

Tal y como pone de manifiesto la magistrada de instancia en su fundamentación jurídica, no se cuestiona en este procedimiento la realidad del despido verbal, reconociendo la empresa la improcedencia, sino que, como se ha dicho, la cuestión litigiosa se centra en la jornada realizada por la trabajadora y consecuente salario que le corresponde, indicándose en el hecho tercero de la demanda que la empresa no realizaba registro de la jornada, lo que reconoce la propia recurrente, que ha aportado el de otros trabajadores pero no el de la actora, so pretexto de que ésta se negaba a firmar, cuestión inverosímil dado que esa negativa, de haberse producido, no puede ser consentida y podría haber sido sancionada por la empresa lo que no se ha hecho, por lo que en la sentencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12.4.c) del Estatuto de los Trabajadores, se presume que el contrato es a jornada completa, lo que no se ha desvirtuado por la empresa y solo por este motivo ya procede la estimación de la demanda, debiendo resaltarse que es la magistrada de instancia la llamada a valorar la prueba testifical, que no puede prevalecer frente a dicho incumplimiento, no habiendo incongruencia extrapetita por considerar dicha juzgadora, ad mayorem, que tampoco el contrato cumple con lo dispuesto en el apartado a) de la misma norma al no concretar la forma de distribución semanal de las horas pactadas, lo que en absoluto ocasiona indefensión a la ahora recurrente, porque, como se ha dicho, conoce el contrato y porque, además, aunque no se tuviera su contenido en consideración, la jornada ha de entenderse completa por no cumplir la empresa con su obligación de registro, como acertadamente ha apreciado la sentencia impugnada que, por tanto, ha de confirmarse.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 1091/2019 formalizado por la letrada DOÑA ADRIANA SOBRINO PATOW, en nombre y representación de ARIOLA RESTAURACIÓN, S.L. contra la sentencia número 288/2019 de fecha 28 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Móstoles (Madrid), en sus autos número 422/2019, seguidos a instancia de DOÑA Andrea frente a la recurrente, en reclamación por despido, confirmamos la resolución impugnada y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de letrado de la parte recurrida en cuantía de 500 euros más I.V.A.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2826-0000-00-1091-19 que esta Sección Primera tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad Clave sucursal D.C.

Número de cuenta 0049 3569 9200 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.