Sentencia SOCIAL Nº 348/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1308/2020 de 11 de Febrero de 2021

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 348/21

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de Febrero de dos mil veintiuno.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1.308/20, interpuesto por SERVIMOSUR, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 08/06/20, en Autos núm. 225/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Florentino en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra SERVIMOSUR, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 08/06/20, que contenía el siguiente fallo:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Florentino frente a Servimosur SL, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 5.781,76 euros en concepto de diferencias de categoría, horas extraordinarias y dietas debidas e impagadas por los años 2015 y 2016, absolviéndole de los restantes pedimentos de la demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, Florentino, ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, Servimosur SL , desde el día 31 de agosto de 2013, con la categoría profesional de conductor mecánico, percibiendo salario mensual de 41,19 euros brutos diarios, con una jornada ordinaria de trabajo anual de 1826,27 horas.

SEGUNDO.- El artículo 24 del Convenio Colectivo de transporte por carretera de mercancías de aplicación al caso de autos (BOP Almería 5 de octubre de 2016), en relación a la jornada ordinaria de trabajo, señala que ' su duración será de 40 horas semanales de trabajo efectivo, de promedio en cómputo anual, que nunca sobrepasará las 1826 horas con veintisiete minutos...

Y el anexo II recoge el valor de la hora extraordinaria para la categoría de conductor mecánico: 7,37 euros.

El artículo 43 del Convenio de aplicación reconoce el derecho de dietas y señala los importes correspondientes: 50,50 euros diarios.

TERCERO.- A)-La empresa demandada no ha abonado al trabajador demandante las cantidades correspondientes a la diferencia de categoría entre conductor y conductor mecánico correspondientes a los meses de diciembre de 2015 (27,17 euros), enero de 2016 (27,17), junio, julio y agosto de 2016 (39,38 euros x 3), adeudando por tal concepto la suma de 172,48 euros.

B)-En los meses de noviembre de 2015 a agosto de 2016, el demandante ha trabajado para la empresa demandada 1914,11 horas, correspondientes a 1226,58 de conducción, 99,04 de otras y 588,09 de disponibilidad, conforme al siguiente desglose:

-noviembre de 2015: 30 días: 108,09 horas de conducción, 2,28 de otras y 75,21 de disponibilidad

-diciembre de 2015: 31 días: horas: 158,06 de conducción y 4,08 de otras

-enero de 2016: 31 días: 198,25, y 3,55 horas

-febrero de 2016: 28 días. 161,55 y 2,38 horas

-marzo de 2016: 31 días: 148,59, 9,09 y 54,09 horas

-abril 2016: 30 días; 104,42, 1,03 y 111,27

-mayo 2016: 31 días: 103,13, 25,48 y 108,10

-junio 16: 30 días: 114,58, 9,30 y 117,44

-julio 16: 31 días: 101,23, 39,53 y 116,57 horas

-agosto 16: 6 días: 27,02, 0,33 y 4,21 horas (pericial actor)

La empresa no ha abonado al actor el importe de tales horas extraordinarias, que alcanza la suma de 3.757,22 euros.

C)- El actor ha generado las siguientes dietas que no le han sido abonadas por la empresa.-

-en junio de 2016: en España: 12 días y en Alemania y Francia: 13 días -en julio de 2016: 10 días en España y 19 en Alemania y Francia'.

-en agosto de 2016: 2 días en España y 4 en Alemania y Francia. El importe de tales dietas asciende a 1.852,07 euros.

CUARTO.- Celebrada la preceptiva conciliación previa, concluyó sin avenencia.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVIMOSUR, S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia que ha estimado en parte la demanda interpuesta por el actor D. Florentino, conductor mecánico contra la empresa SERVIMOSUR SL, que ha sido condenada al abono de la suma de 5781,76 €, a razón de 172,48 € por los conceptos de diferencia de categoría entre la de conductor y la superior de conductor mecánico durante los meses de diciembre de 2015 y los de enero, junio, julio y agosto de 2016; 3757,22 € por horas extras realizadas en el periodo de noviembre de 2015 a agosto de 2016 y 1852,07 euros por dietas correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2016, se alza dicha empresa en suplicación, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El primer motivo, esta destinado al amparo del articulo 193 a) de la LRJS a solicitar la reposición de los autos al momento anterior al dictado de la sentencia en instancia por infracción del art 97.2 de la LRJS. Y ello al no señalarse o referirse a documento alguno sobre el que se fundamentan los hechos probados, máxime cuando en el juicio se presento documental por ambas partes, siendo expresamente impugnada la prueba del actor por la empresa, al tratarse de documentos, pues así se recoge en el informe escrito de una perito, que habían sido confeccionados por la parte actora y para este procedimiento, no emanando de organismo o empresa autorizada para emitir el consiguiente informe sobre horas y ni siquiera hablaba de donde se habían realizado los viajes.

Ante ello como la sentencia a juicio de la parte recurrente no dice en que documentos se ha fundamentado para hacer la valoración, ha infringido el art 97.2 citado, y por tanto la misma incumple los requisitos exigidos por la LRJS, creándole indefensión, se solicita la devolución de los autos al Juzgado de procedencia para que se dicte de nuevo sentencia en la que se exprese en que prueba se fundamenta, y porque da valor a una ,que no lo saben, y no da valor a la otra.

Y no puede prosperar esta petición de nulidad, pues en este aspecto cabe significar que la aducida falta de motivación factica y jurídica, en concreto la falta de razones del fallo que se dicta,no se da.

Como reiteradamente viene señalando el Tribunal Constitucional (valga por todas, la sentencia de fecha 8 Feb. 1993), en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 de la Constitución se comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada y razonada, lejos de la arbitrariedad, y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo ( S.T.C. 232/1992). De ahí que 'solo la motivación razonada y suficiente (cabe una motivación sucinta), permite el ejercicio del derecho a la tutela judicial, porque una motivación no razonada, arbitraria o radicalmente contradictoria en sí misma, o en relación con las pretensiones de las partes, es equivalente a una auténtica denegación de justicia, a una no respuesta judicial'.

Y lo que resulta cierto es que la Magistrada razona en el fundamento de derecho primero, acerca de cuales han sido los elementos de prueba en base a los que ha construido el relato de hechos probados, refiriéndose a la valoración conjunta de la prueba documental practicada y teniendo en cuenta especialmente el informe pericial portado por la parte actora, así como la lectura de los discos tacografos, razonando en términos suficientemente expresivos, porque da mayor valor a toda esta prueba, que a la prueba aportada por la empresa, y abundado sobre lo ajustado de la lectura de los discos tacografos por la experta perito en el fundamento de derecho cuarto y quinto que trata de los conceptos discutidos de horas extraordinarias y dietas. Cuestión distinta, lo que veda la indefensión material, que es el presupuesto para que se pueda declarar la nulidad de la sentencia, que solo puede operar por el apartado a) del art. 193, no por el c) de la LRJS, es que si no se está de acuerdo con alguno de los elementos o parámetros para establecerlo, porque la empresa recurrente considere dicho criterio como, desacertado, al considerarse que se ha producido una errónea valoración de la prueba practicada, pero ello no puede constituir un defecto que deba determinar la nulidad de la sentencia, máxime cuando la sentencia está construida con un relato de hechos probados suficiente para que esta Sala de suplicación pueda dictar sentencia en el recurso, y la empresa recurrente dedica los demás motivos utilizando el cauce previsto en el artículo 193 b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados por el Magistrado a quo, y con los que se ha manifestado en disconformidad.

En definitiva el motivo viene abocado al fracaso al no vulnerase los preceptos denunciados y no darse sobre todo el requisito esencial de haber producido verdadera indefensión. no pudiendo entenderse que se haya producido una incoherencia en el razonamiento jurídico que conduce a la estimación parcial de la demanda, pues la misma hubiera incurrido en un razonamiento manifiestamente ilógico o incoherente o contradictorio, si hubiera dado lugar a un grave defecto de motivación, que solo seria causante de indefensión, si no pudiera determinarse el sentido de lo resuelto. En este sentido la STS de 23 de noviembre de 2012 recapitula la doctrina constitucional en los siguiente términos: '(...), de manera que la carga procesal no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de una arbitrariedad ( SSTC 10/2000, de 31 de enero, FJ2; 211/2003 de 1 de diciembre, FJ 4; 100/2004, de 18 de octubre, FJ 3; 247/2006 de 24 de julio, FJ5 y STS de 15 de julio de 2010). Y a nuestro modo de ver la sentencia de instancia cumple con las exigencias de motivación exponiendo con suficiente claridad y sin incurrir en contradicción tras valorar en conciencia la prueba practicada cuales son las líneas argumentativas que fundamentan su decisión. Cuestión distinta es que la parte recurrente considere dicho criterio como, desacertado, al haberse producido una errónea valoración de la prueba practicada, pero ello no puede constituir un defecto que deba determinar la nulidad de la sentencia, se insiste.

Por todo ello no puede accederse a la anulación que se solicita, lo que obliga a entrar en el motivos destinados a efectuar la censura de hecho y de derecho.

SEGUNDO.- Al dedicar el segundo motivo al amparo del articulo 193 b) de la LRJS a solicitar la revisión factica, resulta preciso decir que debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

En concreto se interesa, al amparo del articulo 193 b) de la LRJS, la supresión del hecho probado tercero, y la sustitución por el siguiente tenor:

'El último contrato del actor, que es fijo discontinuo, tiene su fecha de inicio el día 16 de octubre de 2015, finalizando el día 6 de agosto de 2016, por tanto, en el año 2015 trabaja medio mes de octubre, y meses completos de noviembre a diciembre, y en el año 2016, trabaja siete meses y seis días.

En atención a ello, el actor ha trabajado en el último llamamiento nueve meses y veintiún días, y en dicho periodo ha trabajado (horas de conducción, disponibilidad y otras) 1736,45 horas (documento dos y tres del ramo de prueba de la demandada), por lo que si en 365 días se ha de trabajar 1826,47 horas, en el tiempo trabajado 293 días, se han trabajado 1736,45 horas.

En cuanto a las dietas en junio de 2016 se le abona al actor la cantidad de 326,92 euros, en julio de 2016 la cantidad de 326,92 euros, y en agosto de 2016 la cantidad de 120,09 euros (documento uno de la parte demandada que son nominas del periodo reclamado).

No consta acreditado los lugares donde ha desarrollado el trabajo'.

Invoca para ello dentro del ramo de prueba de la empresa demandada los documentos nº 1,2 y 3, consistentes en las nominas del trabajador comprensivas del periodo noviembre de 2015 a julio de 2016 (folios 407 a 412 vto, pues esta ultima figura duplicada y no consta la de los seis días de agosto); un informe elaborado por la empresa que denominan 'informe laboral de conductor', (folio 413 y vto) y el documento denominado' registro diario de jornada 'también elaborado por la empresa y referido al demandante (folio 414 a 423).

Y en aplicación de esta doctrina, ningunas de las modificaciones que se pretenden pueden prosperar, ya que aunque las nominas obrantes a los folios 411 vto y 412 -repetido al 412 vto), acreditan el abono de las dietas de los meses de junio y julio de 2016 en la suma en cada uno de ellos de 326,92 €, tal abono al igual que la suma de 120,09 € del mes de agosto de 2016, ya lo reconoce el demandante en el hecho noveno de la demanda y lo tiene en cuenta para el calculo final que hace por las dietas, razón por la que resulta irrelevante su introducción. Y en relación a la supresión que se pretende , y su cambio por otro texto , no puede atribuirse fuerza revisoria a unos informes de parte elaborados por la empresa de manera unilateral, y sin explicación ni detalle de la lectura y resultados contenidos. Se trata, en suma, de un vano intento por suplir el criterio valorativo de la Juzgadora, fundado en la prueba documental aportada por el actor y sobre todo por el informe pericial ratificado a su instancia basado fundamentalmente en la lectura de discos tacografos, y que al haber sido valorado conforme a las reglas de la sana critica, por el suyo propio, sin duda interesado, a lo que no cabe acceder. Como proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2.017 (recurso nº 80/16), dictada en casación ordinaria: '(...) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014), 18 noviembre 2015 (rec. 19/2015) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

TERCERO.- El tercer motivo está formalizado al amparo del articulo 193 c), si bien en realidad no se cita de manera clara y concreta que preceptos o jurisprudencia considera infringidos, ni menos aun razona por qué y en que sentido lo han sido. Y ello es así porque se hace referencia a que las horas de presencia física, disponibilidad y ausencia localizable, quedan fuera de lo que el articulo 35 y 34 del ET reconoce como hora extraordinaria, citando una serie de sentencias del Tribunal Supremo y de suplicación, pero sin razonar la pertinencia y fundamentos de la infracción en que ha incurrido la sentencia, contemplando ademas supuestos totalmente diferentes al de autos. Ello seria suficiente para desestimar el motivo.

Pero es que ademas se obvia que existe una normativa especial del sector, (articulo 28.3 b) del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera) en la que se recoge que las horas de presencia (disponibilidad u otros trabajos) se han de abonar como mínimo con el valor de hora ordinaria como señala el trabajador recurrido, pues tal y como se vino manteniendo en la Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada el 23 de mayo de 2019 al resolver el Rec 2519/2018, no puede sostenerse que las horas de presencia no puedan computarse a efectos de la duración máxima de la jornada de trabajo al amparo del art 8 del Real Decreto 1561/1995, dandose aquí por reproducidos los razonamientos contenidos al respecto en dicha sentencia al socaire del articulo 24 del del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo para las empresas de TRANSPORTE DE MERCANCÍAS POR CARRETERA, dedicado a regular la jornada laboral, detallando el comienzo y fin de la jornada, deteniéndose en la jornada de trabajo de los trabajadores móviles del sector que sin perjuicio de las disposiciones generales sobre la materia, se ajustará a lo dispuesto en el Reglamento (CE) 561/2006, de 15 de marzo, y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, modificado por Real Decreto 902/2007, de 6 de julio, indicandose que no obstante, en el supuesto de que la redacción del citado Real Decreto 1561/1995 experimente alguna modificación en el futuro, se estará a lo que resulte de la renegociación a la que se refiere el artículo 28.1 del II Acuerdo General, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.5 del mismo. Indicándose en el precepto convencional que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995, para el cómputo de la jornada de actividad de los trabajadores móviles se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, cuyo régimen será el previsto en los citados artículos, con las siguientes particularidades, de las que debemos destacar por lo que ahora nos interesa : .....

b) Las horas de presencia se compensarán con tiempos de descanso retribuido equivalentes, o se retribuirán como mínimo al precio de la hora ordinaria.

c) No podrá dejar de retribuirse o compensarse ninguna hora de trabajo o presencia, ni retribuirse doblemente un mismo periodo temporal por dos o más conceptos. La suma y distribución de los diferentes tiempos no reducirá los descansos mínimos establecidos por la normativa vigente......

f) Salvo que se trate de pausas o de tiempo de descanso, los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular durante los cuales el conductor tenga que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos, tendrán la consideración de tiempo de presencia, si el trabajador conoce de antemano la existencia de estos períodos y su previsible duración, entendiéndose que los conoce cuando se trate de fronteras que haya cruzado en alguna ocasión como consecuencia de la realización de un servicio profesional de transporte, o cuando las prohibiciones de circular hayan sido preestablecidas por la autoridad competente y tenga de ello conocimiento el trabajador. Serán considerados trabajo efectivo los tiempos de dichos períodos en los que el trabajador realice cualquier trabajo o reanude la conducción, cuando así se le haya ordenado.

Y g) ) Sin perjuicio de su remuneración o su compensación por tiempos equivalentes de descanso, las horas de presencia realizadas en los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren, y de los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular, computarán como máximo seis horas diarias a efectos del límite máximo establecido en el artículo 8.3 del Real Decreto 1561/1995 y en la letra a) del presente artículo; las horas de presencia realizadas con ocasión de la conducción en equipo computarán a efectos del citado límite hasta un máximo de cuatro diarias.

Y regulándose en la parte final del precepto convencional las horas extraordinarias de la siguiente manera:

'Tendrán la consideración de horas extraordinarias las horas de trabajo que excedan de la jornada ordinaria fijada en este Convenio o acuerdos de empresa, computada en los términos que en cada caso se establezca. A efectos del límite máximo de horas extraordinarias no se computarán las que se compensen por tiempos de descanso equivalentes dentro de los cuatro meses siguientes a su realización; estos descansos compensatorios serán programados de común acuerdo por empresa y trabajador interesado, preferiblemente para los momentos de menor actividad de la empresa y procurando que se disfruten de manera consecutiva al descanso semanal.

El ofrecimiento de horas extraordinarias compete a la empresa y su aceptación, con carácter general o para cada caso concreto, será voluntaria para los trabajadores.

Dada la naturaleza de la actividad que las empresas afectadas por este Convenio realizan, los trabajadores se obligan, no obstante lo expresado en el párrafo anterior, a realizar las horas extraordinarias necesarias para finalizar los trabajos de conducción, entrega o reparto y recogida, mudanza, preparación de vehículos y la documentación de los mismos que estén iniciados antes de finalizar la jornada ordinaria de trabajo, con el límite máximo legalmente establecido.

La empresa informará, como legalmente proceda, del número de horas extraordinarias realizadas.'

Dicha normativa, se continua en la citada sentencia de esta Sala dictada en el Rec 2519/2018 'viene dada por lo establecido en el Real Decreto 1561/1995 de 21 de septiembre, que regula las jornadas especiales de trabajo. Establece en su artículo 10 bis los siguientes elementos relevantes al efecto: '1. Sin perjuicio del respeto a la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, previstos en este Real Decreto con el fin de proteger la salud y la seguridad de los trabajadores móviles y la seguridad vial, cuando mediante convenio colectivo o, en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se hubiera establecido la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, la duración del tiempo de trabajo efectivo de los trabajadores móviles no podrá superar las cuarenta y ocho horas semanales de promedio en cómputo cuatrimestral ni exceder en ningún caso de las sesenta horas semanales.

El período de referencia de cuatro meses establecido en el párrafo anterior podrá ser ampliado hasta un máximo de seis meses mediante convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, siempre que dicha ampliación se fundamente en la existencia de razones objetivas o técnicas o de organización del trabajo.

2. Cuando, sin tener la calificación de trabajador nocturno conforme a lo previsto en el artículo 36.1 del Estatuto de los Trabajadores , un trabajador realice trabajo nocturno, su jornada de trabajo diaria no podrá exceder de diez horas por cada período de veinticuatro.

En ningún caso la retribución específica del trabajo nocturno, determinada conforme a lo previsto en el artículo 36.2 del Estatuto de los Trabajadores , podrá poner en peligro la seguridad vial.

3. En el tiempo de trabajo de los trabajadores móviles se incluirán todas las horas trabajadas para uno o más empresarios en el período considerado. A tal efecto el empresario solicitará por escrito al trabajador el cómputo de tiempo de trabajo efectuado para otros empresarios. El trabajador facilitará estos datos por escrito.

Sin perjuicio de lo que se establezca en la negociación colectiva, en los contratos de trabajo podrá determinarse la forma de cumplimiento de las obligaciones previstas en este apartado.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, los trabajadores móviles interrumpirán con un período de descanso la jornada continuada que exceda de seis horas consecutivas. La pausa será de duración no inferior a treinta minutos. Cuando el tiempo total de trabajo sea superior a nueve horas diarias, la pausa será, como mínimo, de cuarenta y cinco minutos.

Las fracciones en que, en su caso, se dividan estos períodos no podrán tener una duración inferior a quince minutos, salvo en aquellas rutas de transporte regular de viajeros cuyo recorrido no exceda de cincuenta kilómetros.

5. El empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles. Este registro se conservará, al menos, durante tres años después de que finalice el período considerado. El empresario estará obligado a facilitar a los trabajadores móviles que así lo soliciten una copia del registro de las horas trabajadas.'

Añade por su parte el artículo 11 del Real Decreto expresado, que '1.Los períodos máximos de conducción diarios y semanales y los descansos mínimos entre jornadas y semanal de los conductores de transportes interurbanos deberán respetar los límites establecidos en el Reglamento (CE) núm. 561/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) núm. 3821/85 y (CE) núm. 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) 3820/85 del Consejo.'

Establece efectivamente el artículo 6 del Reglamento 561/2006 de 15 de marzo relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera y por el que se modifican los Reglamentos (CEE) núm. 3821/85 y (CE) núm. 2135/98 del Consejo y se deroga el Reglamento (CEE) 3820/85 del Consejo, que '1. El tiempo diario de conducción no será superior a nueve horas.

No obstante, el tiempo diario de conducción podrá ampliarse como máximo hasta 10 horas no más de dos veces durante la semana.

2. El tiempo de conducción semanal no superará las 56 horas y no implicará que se exceda el tiempo semanal de trabajo máximo, fijado en la Directiva 2002/15/CE).

3. El tiempo total acumulado de conducción durante dos semanas consecutivas no será superior a 90 horas.

4. Los tiempos diario y semanal de conducción incluirán todas las horas de conducción en el territorio comunitario o de un país tercero.

5. El conductor deberá registrar como 'otro trabajo' cualquier período según se describe en el artículo 4, letra e), así como cualquier período en que conduzca un vehículo utilizado para operaciones comerciales que no entren dentro del ámbito de aplicación del presente Reglamento, y deberá registrar cualesquiera otros períodos de 'disponibilidad' según se define el artículo 15, apartado 3, letra c), del Reglamento (CEE) nº 3821/85 , desde su último período de descanso diario o semanal. Este registro deberá introducirse manualmente en una hoja de registro o en una impresión o utilizando los recursos manuales de introducción de datos del equipo de registro.'

CUARTO.- En el ultimo motivo plantea asimismo la infracción de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pone de relieve que habría correspondido al trabajador acreditar la realización de las horas extraordinarias en su caso realizadas. Y el motivo es lo visto que no puede prosperar, ya que la parte actora ha acreditado de manera cumplida a través de la lectura de los los discos de tacógrafo en torno a los cuales se elaboró el dictamen pericial que ha servido de base a la sentencia de instancia, que el actor ha realizado las horas extraordinarias reclamadas, así como las dietas devengadas, mediante el establecimiento de un completo listado de los horarios del trabajador en torno a los que vino a fijar sus conclusiones acerca de la realización por el mismo de horas extraordinarias, y dietas devengadas, distinguiendo los tiempos de conducción, los de presencia y otros. Conclusiones que no fueron contrarrestadas por un cálculo similar elaborado por la empresa en el que se hubiera venido a acreditar lo erróneo de los propuestos por el demandante, siendo así que la misma disponía de la posibilidad de efectuarlos y de mejor acceso a los elementos necesarios para ello, en los términos previstos por el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Siendo por tanto los suministrados por la actora los únicos elementos objetivos en torno a los cuales pueden resolverse las cuestiones suscitadas en el procedimiento, no cabe sino aceptar la corrección de los mismos, al no haberse contrarrestado su valor a virtud de elementos acreditativos diversos aportados por la contraparte. Debe desestimarse por ello el ultimo motivo y por ende el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVIMOSUR, S.L, contra la Sentencia dictada el 8 de junio de 2020 por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almeria en Autos nº 225/17, seguidos a instancia de D. Florentino contra la mencionada recurrente, sobre reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la empresa recurrente a la perdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se les dará el destino legal, así como al abono de los honorarios de Letrado impugnante de su recurso en cuantiá de 300 €.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1308.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1308.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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