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Última revisión
07/10/2021
Sentencia SOCIAL Nº 348/2021, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 332/2021 de 14 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 14 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Castilla y Leon
Ponente: OTERO BRAVO, CAROLINA
Nº de sentencia: 348/2021
Núm. Cendoj: 09059340012021100294
Núm. Ecli: ES:TSJCL:2021:2326
Núm. Roj: STSJ CL 2326:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Burgos, a catorce de Julio de dos mil veintiuno.
En el recurso de Suplicación número 332/2021 interpuesto por Dª Francisca, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos número 243/2020 (a los que se acumularon los nº 572/2020) seguidos a instancia de la recurrente, contra Guillerma, con intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación sobre EXTINCIÓN CONTRACTUAL y DESPIDO . Ha actuado como Ponente la
Antecedentes
Los otros dos hechos, fallos en la facturación de recetas e incumplimiento o cumplimiento con desgana de funciones de reposición de medicamentos y parafarmacia, colaboración en la colocación del escaparate y recepción de pedidos, dieron lugar a sendos expedientes sancionadores que concluyeron por acto de conciliación ante el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social nº 3 de Burgos, en los que la empresa retiró las sanciones teniendo en cuenta que la trabajadora no había cumplido la sanción y ya no prestaba servicios en la empresa al haber sido despedida, mostrando su conformidad la trabajadora.
'Acusamos recibo de su escrito recibido en fecha 26 de febrero en el que nos informa que lamentablemente la reincorporación resultaba imposible toda vez que se encontraba en situación de incapacidad temporal y hasta que se produjese el alta médica.
Así mismo nos dice en su escrito 'Aprovecho para recordarle que deberá proceder al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, hasta la readmisión'.
A través de este escrito queremos trasladarle lo siguiente:
1. A fecha de hoy Vd. no ha acreditado que está dada de alta en el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Burgos y, tal y como conoce, es necesaria su colegiación a efectos no sólo de esta farmacia sino también del Colegio y de la Consejería de Sanidad. Quedamos por tanto pendientes de que Vd. nos acredite o informe que ya está colegiada, debiendo, el día de su reincorporación efectiva traer la firma digital para la dispensación de recetas.
2. En relación con su petición de salarios le recordamos el tenor claro de la sentencia que dice expresamente ' en el caso de autos, encontrándose la actora situación de incapacidad temporal con anterioridad al despido, desde el 29-7-2019, no se devengarían salarios de tramitación, salvo que la actora fuese dada de alta antes de la notificación de esta sentencia, tal y como viene reiterando la jurisprudencia' y añade en el fallo 'opte...o le abone una indemnización de 25.941,15 euros sin salarios de tramitación, al encontrarse la actora a la fecha de despido en situación de incapacidad temporal, salvo que fuera dada de alta antes de la notificación de la sentencia'.
En consecuencia, no procede el abono de salarios de tramitación solicitados por estar usted en la fecha de la notificación de la sentencia en situación de incapacidad temporal'.
Que a la vista de ello y sin poder cumplir con las obligaciones de readmisión solicita al juzgado que requiera a la trabajadora para que señale un número de cuenta donde poder ingresar su nómina, y en su defecto, indique cómo proceder a su consignación en el Juzgado.
A tal efecto, la trabajadora comunicó a la empresa un nuevo nombre de cuenta advirtiendo de que la cuenta donde sea abonada los salarios había sido cancelada.
Al Instituto Nacional de la Seguridad Social no le consta impugnación alguna del alta médica por parte de la actora, señalando que no obstante, la competencia para ello corresponde a la Gerencia regional de salud, organismo emisor del alta médica.
El 12 de junio de 2020 la actora presentó ante el área de inspección de la Junta de Castilla y León, escrito mostrando su disconformidad con el alta médica, sin embargo, no comunicó esta situación a la empresa. En fecha 22 de junio de 2020 se envió a la trabajadora notificación de la resolución de la impugnación del alta médica, siendo recibida por la misma el 15 de julio de 2020, resolución que ratificaba el alta definitiva en fecha 11 de junio de 2020, señalando dicha entidad que la trabajadora debió reincorporarse a su puesto de trabajo el 12 de junio de 2020.
El 16 de julio de 2020 la actora acude nuevamente a la farmacia comunicando su intención de trabajar, contestando la empresa que carece de certificado electrónico y, por tanto, no puede dispensar medicamentos señalando la actora que el certificado debía activarlo la empresa, señalando ésta que, en cualquier caso, debía esperar a la resolución del expediente sancionador.
Finalmente, la actora acude a la farmacia el 23 de julio de 2020, donde la empresa le comunicó la resolución del expediente sancionador, en presencia de Matilde, trabajadora de la farmacia, negándose la trabajadora a firmar la comunicación.
No es posible trabajar como farmacéutica ni como farmacéutica adjunta en una oficina de farmacia sin estar colegiada en un Colegio Oficial de Farmacéuticos.
Fundamentos
La sentencia, dictada en fecha 24 de marzo de 2021, desestimó ambas pretensiones, y frente a ella se alza en suplicación la demandante DOÑA Francisca, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 a) b) y c) LRJS.
El recurso se articula, en primer lugar, con invocación del artículo 193. a) LRJS, para interesar que se declare la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas al momento anterior a dictar la sentencia, por infracción de los 'arts. 15 de la ley de la Jurisdicción Social, Arts. 217 y s.s de la L.O.P.J. y Arts. 99 y s.s. de la L.E.C. sobre abstención y recusación de Jueces y Magistrados'.
Frente a ello se alza la representación de la parte demandada impugnando el motivo alegado.
Para que se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito 'sine qua non' que se haya producido indefensión y que además se cumplan los siguientes presupuestos:
a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegada por la parte que no la provocó, (no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.
b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida.
c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.
d) A la Sala incumbe, incluso 'ex officio', por afectar al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador 'a quo' ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes.
Expone la recurrente, sin haber promovido incidente de recusación alguno, que concurriendo causa de abstención y recusación, a tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debió la Magistrada de instancia abstenerse del conocimiento del asunto sin esperar a ser recusada, por concurrir un interés indirecto en la causa.
El mecanismo establecido por la LOPJ se encuentra regulado en los artículos 217 y ss. Se establece la recusación, art. 223 LLOPJ, como instrumento para salvaguardar la imparcialidad de los tribunales o la apariencia de la misma.
Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que las causas de abstención y recusación tienden, precisamente, a asegurar la imparcialidad del Juez (por todas, SSTC 145/1988,), siendo el incidente de recusación 'el único cauce previsto por el ordenamiento procesal para obtener el restablecimiento por los Tribunales ordinarios de este derecho fundamental o evitar la consumación de su lesión STC 137/1994 EDJ 4111, fundamento jurídico 2.º).»
Los argumentos en base a los que interesa la parte demandante ahora recurrente, la nulidad por infracción de las normas o garantías de procedimiento que hubiera producido tal indefensión, no se acreditan en modo alguno, y no es este el momento ni el tribunal adecuado para determinar si concurren o no las causas de abstención, pues como se configura en la LOPJ, realizada la recusación, conforme al artículo 224LOPJ requiere se nombre a instructor de la misma, y tras trámite procedimental del art. 225, en virtud de lo establecido en el art. 227.8 sería esta Sala la que resolviese. No se obvia el contenido del art. 228 Lopj que la decisión del incidente de recusación no se dará recurso alguno, sin perjuicio de hacer valer, al recurrir contra la resolución que decida el pleito o causa, la posible nulidad de ésta por concurrir en el juez o magistrado que dictó la resolución recurrida, la causa de recusación alegada; si bien para ello debería haberse sustanciado el incidente de recusación y resuelto en auto sobre tales cuestiones y o en su caso respecto los medios de prueba que para sostener las causa se pudieran haber admitido o inadmitido.
Ello no es aplicable presente caso por cuanto ni siquiera consta promovido el procedimiento de recusación, que es lo que debió haber hecho la parte actora. En consecuencia, se desestima el motivo de nulidad alegado.
En el hecho segundo de la demanda presentada en fecha 3 de agosto de 2020 ante el Juzgado de lo Social, se dice que la actora ha sido despedida mediante comunicación verbal el día 16 de julio de 2020, que se le intentó dar un documento que fue rechazado por la trabajadora, y que 'posteriormente' le fue comunicado a través de la aplicación WhatsAPP el despido, 'sin cumplir requisitos formales'. En el hecho tercero de la demanda se detallan los antecedentes de la relación contractual, que ya fue extinguida por despido de efectos de 9 de agosto de 2019, declarado judicialmente improcedente por sentencia de 11 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Burgos, y en el hecho cuarto se expone que esta nueva extinción contractual conculca la garantía de indemnidad que protege a la trabajadora ex art. 24 CE.
Expone la recurrente que la sentencia de instancia no se pronuncia sobre la causa de nulidad del despido invocada, incurriendo en incongruencia omisiva.
La congruencia o concordancia de la sentencia con las pretensiones deducidas por las partes en el acto del juicio es un requisito necesario para la validez de las sentencias, pues como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2.003. El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, haciendo las declaraciones que aquéllas exijan y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate, es decir, la ley exige a las sentencias exhaustividad y congruencia, de modo que la incongruencia o la falta de exhaustividad vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamado en el artículo 24 de la Constitución, provocando con ello la indefensión de la parte perjudicada, como lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en las nº 20/1.982 y 136/1.988. '.
La incongruencia ha de resultar de un juicio comparativo entre la pretensión ejercitada en la demanda y los términos de fallo impugnado, existiendo tal vicio interno cuando entre dicha pretensión y la resolución judicial no existe una máxima concordancia y correlatividad, afectando tanto a los elementos subjetivos y objetivos de la relación jurídico-procesal como a la acción ejercitada.
La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2.011, citando la sentencia de 14 de julio de 2011 dice que 'sólo se puede hablar de incongruencia omisiva contraria a las exigencias del artículo 97 Ley de Procedimiento Laboral en conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución cuando los pronunciamientos de la sentencia de ninguna forma pueden estimarse comprensivos de alguna de las peticiones formuladas por las partes, cual esta Sala ha dicho de forma reiterada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2010 (RJ 2010, 9170) (rco.- 48/2010 ) y en las que en ella se citan cuando ha dicho que conforme a consolidada doctrina, la incongruencia ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.
Por ello, para que una sentencia incurra en el vicio de incongruencia por omisión es preciso que se dé una falta de respuesta razonada en la resolución judicial al planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el Tribunal sea trascendente para fijar el fallo, y sólo así se daría una denegación tácita de justicia contraria al artículo 24.1 de la Constitución( sentencia del Tribunal Constitucional nº 53/1991, de 11 de Marzo.
Atendiendo al objeto procesal introducido en la demanda iniciadora de la litis, lo cierto es que, impugnado un despido verbal, se razona sobradamente por la Magistrada de instancia las razones por las que considera que no existe tal extinción contractual de facto en su Fundamento de Derecho Cuarto, por lo que no es dable un pronunciamiento sobre la vulneración de un Derecho Fundamental ( art. 24CE en su vertiente de garantía de indemnidad), causado por un despido que no es apreciado en la instancia. Por ello, el motivo ha de ser igualmente desestimado.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional, sin que la LRJS haya alterado su naturaleza.
En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, se ha advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.
Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015) viene exigiendo, para que el motivo prospere:
a. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
c. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
d. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].
e. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
f. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
g. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
h. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
i. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.
Por otro lado, la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva a la Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por la Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba,
En el presente caso, la revisión fáctica se rechaza por dos motivos: porque el elemento fáctico no es trascendente para modificar el fallo de instancia, y porque el recurrente se limita a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal.
La respuesta a la petición revisora debe comenzar indicando que es la Juzgadora de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - art. 97.2LRJS. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable.
El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores de la Juzgadora cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.
Conforme con la doctrina, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo la Juzgadora por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990).
Se rechaza de plano la revisión instada, toda vez que se fundamenta en el propio escrito de demanda como soporte documental, que evidentemente no es apto para dar lugar a modificación alguna.
Y por este mismo motivo se debe rechazar el sexto motivo de impugnación, por el que se pretende que se haga constar como 'nuevo hecho probado', 'que en el hecho cuarto de la demanda se interesa del juzgado la declaración del despido como nulo o subsidiariamente improcedente, por no ser ciertas las causas alegadas'.
Fundamenta la parte recurrente su escrito en la errónea valoración jurídica de la prueba. Sin embargo, esta Sala ya tiene dicho, entre otras, en la Sentencia de 14 de julio de 2016, que 'debe prevalecer la convicción de la juzgadora de instancia, juez soberano en la valoración probatoria, no existiendo más allá de meras desavenencias entre las partes elementos que permitan encuadrar las actuaciones de la empresa en una situación de acoso moral , y así nuestra jurisprudencia ha señalado que la calificación de acoso moral 'ha de reservarse para los casos en que hay una acoso sistemático, repetición de determinadas conductas con una cierta duración en el tiempo y puesta en práctica con la intención de minar la autoestima del trabajador, asociado normalmente a la finalidad de hacerle romper la relación laboral (lo que no significa)que la finalidad tenga que estar predeterminada, puede también establecerse y calificarse la situación cuando se enquista la relación en unos parámetros de ataque, reproches y humillación repetida, deliberados, que aparentemente para el trabajador no resultan explicables. Y, en esta línea, se rechaza otorgar tal singular calificación a un supuesto en que la empresa había incumplido su obligación de dar trabajo efectivo al empleado al no concurrir el 'ejercicio de violencia psicológica de forma sistemática y recurrente por parte de la empresa y durante un tiempo prolongado con la finalidad de destruir las redes de comunicación del actor con otros compañeros de trabajo...' ( sentencia de la Sala de 23 de julio de 2003 ). Situación (de acoso moral) que tampoco concurre cuando, y a raíz de un cambio de las directrices empresariales, en las órdenes impartidas por el empleador no se aprecia (un) fin discriminador y de represalia' ( Sentencia de la Sala de 4 de noviembre de 2003 ). Siendo así que -y en cualquier caso- 'la sola y desnuda modificación sustancial de las condiciones de trabajo podrá dar lugar... al ejercicio de los derechos previstos en el artículo 41.3 del propio Estatuto, pero no a la extinción del contrato...' ( Sentencia de 10 de marzo de 2004 ).'
Y es que para que pueda considerarse la situación de mobbing o acoso' se precisa, en definitiva, el concurso de las siguientes circunstancias:
a) Comportamientos negativos graves contra el trabajador afectado;
b) Prolongados a lo largo del tiempo;
c) Provocados por los compañeros y/o superiores, colectiva o individualmente;
d) Que repercutan sobre el trabajador afectado mediante dolencias físicas o psicológicas;
e) Que su finalidad última sea que el trabajador afectado dimita de su puesto de trabajo' ( Sentencia de la Sala de 22 de diciembre de 2004 ); siendo así que no todas las situaciones que revelen un conflicto entre un trabajador y su superior jerárquico o entre trabajadores de igual categoría han de calificarse, sin más, como acoso moral ' ( SS de la Sala de 11 de febrero de 2004 y 10 de junio de 2005 )'.
La situación fáctica de acoso moral se manifiesta a través de conductas hostiles contra la dignidad personal de la víctima - injurias, burlas, mofas, críticas o cualesquiera otros actos de escarnio- o contra su profesionalidad -encargos monótonos, innecesarios, desproporcionados, abusivos o impropios de su categoría profesional-. Tales manifestaciones externas del acoso moral, sean directas o sean indirectas mediante manipulación de la información -creación de situaciones de ambigüedad de roles o acentuación de errores y minimización de logros-, determinan un conflicto, aunque ese conflicto puede ser más o menos explícito o más o menos larvado. No obstante, el conflicto y el acoso moral no son realidades correlativas, de modo que ni todo conflicto es manifestación de un acoso moral, de donde la existencia de acoso moral no se prueba con la simple existencia de un conflicto, ni la ausencia de un conflicto explícito elimina la existencia de acoso moral, al resultar factible la existencia de un acoso moral subrepticio. Aunque, unido a otros indicios, la existencia de conflicto explícito puede ser un indicio -un indicio no determinante a la vista de la posibilidad de existencia de un conflicto sin un acoso moral- de la existencia de un acoso moral.
Esta Sala ha afirmado también (ss. 4-11-2003 EDJ 2003/206641 (AS 2004, 657), 26-11-2004 EDJ 2004/285695, 23- 6 (, 64908), 17-11-2006 , 5-2-2007 , 21 EDJ 2008/138669 (AS 2008, 2474) y 22-7-2008 EDJ 2008/138611(AS 2008, 2478)) que el acoso en el ámbito laboral consiste en ' una situación de hostigamiento a un trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y a través de mecanismos diversos, en especial mediante la implantación de medidas organizativas (así, no asignación de tareas o encargo de funciones inadecuadas, degradantes, de imposible cumplimiento...) y que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral (tales como impedir la relación con los compañeros de trabajo o con clientes, medidas de ataque a su persona a través de críticas hirientes, vejaciones, burlas, insultos, amenazas, rumores...), todo lo que produce al afectado alteraciones psico-somáticas de ansiedad y, en ocasiones, su abandono del trabajo al no poder soportar el estrés al que se halla sometido.'
Del relato de hechos que la sentencia tiene por probados, no hay ninguna evidencia de que nos encontremos ante una situación de acoso, persecución o represalia laboral por parte de la empleadora que permita la extinción contractual indemnizada que por tal causa se solicita. Existe sin duda, un conflicto laboral, materializado judicialmente, y en un despido previo en el año 2019. Pero no consta conducta alguna constitutiva de lesión a los derechos fundamentales de la trabajadora ni el hostigamiento psicológico propio del acoso laboral, y, de hecho, no se relatan episodios relativos al trato recibido en su prestación diaria de servicios por parte de ningún superior jerárquico. No se acredita, tal y como mantiene la sentencia dictada en la instancia, ninguna circunstancia que permita considerar vulnerados los derechos fundamentales de la actora y que justifique ni la extinción indemnizada de su contrato de trabajo ni el abono de la indemnización por daños morales que solicita.
La fundamentación del motivo de impugnación, defectuosamente articulada, contenida en sus alegaciones enumeradas con los números 1 a 5, se revelan ineficaces para el éxito del motivo de impugnación, y ello porque tales argumentos debieron ser introducidos en el debate litigioso a través del escrito inicial, que es el que conforma la litis. Ya hemos expuesto en esta resolución que el objeto de impugnación está constituido 'por la comunicación verbal el día 16 de julio de 2020', tal y como razona la juez a quo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.
Hemos de ceñirnos al debate litigioso, esto es, a la existencia o no de un despido de facto por parte de la empleadora. Para su análisis, hemos de partir de los siguientes hechos probados: 'En fecha 10 de julio de 2020 la empresa remite a la trabajadora mediante burofax, escrito por el que se comunica a la trabajadora la incoación de expediente sancionador por no haber comunicado a la empresa el alta médica y no haberse incorporado a su puesto de trabajo. Este burofax no fue entregado, dejando aviso. Este documento fue recibido por la trabajadora el día 15 de julio de 2020. El día 15 de julio de 2020 la actora acudió a la farmacia para comunicar a la empresa el alta médica. En ese momento la empresa le comunicó el inicio de un procedimiento sancionador a la trabajadora, expediente del que ya tenía conocimiento y reconoció haberlo recibido mediante burofax. En ese momento, la empresa comunicó a la actora que tenía un plazo de cinco días para formular alegaciones, debiendo esperar a la resolución del procedimiento sancionador para comenzar a trabajar. El 16 de julio de 2020 la actora acude nuevamente a la farmacia comunicando su intención de trabajar, contestando la empresa que carece de certificado electrónico y, por tanto, no puede dispensar medicamentos señalando la actora que el certificado debía activarlo la empresa, señalando ésta que, en cualquier caso, debía esperar a la resolución del expediente sancionador'.
Ha de decirse que la ruptura del vínculo laboral, provocada y querida por el empleador, puede no exteriorizarse en una declaración de voluntad oral o escrita, pero sí puede inferirse de forma indubitada e inequívoca de actos, hechos o conductas del empresario contrarios al mantenimiento de la misma.
A la vista del relato fáctico, la Sala estima el motivo de impugnación, toda vez que personada la trabajadora en su puesto de trabajo el día 16 de julio de 2020, no pudo acceder a su puesto de trabajo, 'utilizando la empresaria expresiones vagas y poco claras a la hora de responder a la trabajadora sobre si podía comenzar a trabajar', tal y como se expresa en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, sin que la trabajadora efectivamente pudiera desempeñar su puesto de trabajo. De ello se deduce el propósito de la empresaria de dar por zanjada la relación laboral.
El despido se configura como una decisión empresarial basada en justa causa que debe cumplir ciertas formalidades. En el caso del despido disciplinario, la decisión debe efectuarse de manera escrita, con indicación de los hechos que lo originan y la fecha en que ha de tener efecto. El despido tácito surge al existir por parte del empresario la voluntad de extinguir el contrato de trabajo aunque no lo materialice a través de una declaración escrita o verbal, sino de hechos concluyentes que revelen la intención inequívoca del empleador ( SSTS de 4 de octubre de 1983, y 27 de febrero de 1985). Se produce tal despido, al existir de manera efectiva y por voluntad del empresario la no aplicabilidad de las prestaciones esenciales del contrato de trabajo: la falta de ocupación efectiva y el abono de salario sin causa jurídica que lo justifique. ( SSTS de 18 de noviembre y 22 de diciembre de 1988, de 4 de diciembre de 1989, 26 de febrero, 14 de junio de y 11 de octubre de 1990).
La Sala IV dice que
En el asunto sometido a la consideración de esta Sala, la voluntad de la empresa de extinguir el contrato de manera tácita, por actos premeditados, concluyentes e inequívocos, se advierte de manera patente por el hecho de no permitir el acceso al puesto de trabajo a la actora cuando se personó en el centro de trabajo, respondiéndole con evasivas para que no se incorporase al mismo.
La consecuencia, por tanto, ha de ser la estimación del recurso, declarando el despido improcedente, con las consecuencias inherentes a ello.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
Fallo
Que,
Que,
No ha lugar a la condena del abono de las costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S. y 248.4 de la L.O.P.J. y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley.
Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley, salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.
Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Entidad Bancaria Santander, cuenta nº ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en cualquiera de sus sucursales, incluyendo en el concepto los dígitos 1062.0000.65.0332.21
Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.