Sentencia Social Nº 3485/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 168/2008 de 28 de Octubre de 2008

Encabezamiento

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Recurso nº. 168/08

Recurso contra Sentencia núm. 168/08

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, veintiocho de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3485/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 168/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante , en los autos núm. 273/07, seguidos sobre jubilación, a instancia de Emilio , asistido por el letrado Alejandro Huerta Sevillano, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de noviembre de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Emilio frente al INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro que la nueva base reguladora de la pensión de jubilación que le fue reconocida al actor por Resolución del INSS, de 06-11-01, es de: 1.558 ,05 ?/mes, mas las revalorizaciones y mejoras correspondientes, con efectos de:24-11-01, condenando a las entidades gestoras demandadas a estar y pasar por esta declaración y al INSS a abonar la prestación resultante en los términos antedichos."

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Emilio, nacido en 21-09-1.936, está afiliado a la Seguridad Social , Régimen General con el número: NUM000, por resolución del INSS de 06-11-01 le fue reconocida pensión de jubilación, con efectos económicos 22-09-01, siendo la base reguladora mensual de: 166.527 pesetas (1.000,85?), el periodo computado para el calculo de la base: del 01-09- 88 a 31-08-01, y , el porcentaje de pensión 62%.

SEGUNDO.- Las bases de cotización tenidas en cuenta para determinar la base reguladora de la pensión de referencia, se han obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral del actor con la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles (ONCE), para la que prestó servicios como agente vendedor de cupones.

TERCERO.- La empresa demandada tenia encuadrado al actor en el Sistema de Seguridad Social como si de un representante de comercio se tratara.

CUARTO.- El Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de febrero de 06 , reiterando la doctrina sentada por sentencia del Alto Tribunal dictada en Sala General de 07-10-04, determina que los agentes vendedores de cupones de la ONCE deberían haber estado encuadrados en el Grupo 5 del Régimen General de la Seguridad Social, y por lo tanto para el calculo de la base reguladora de sus pensiones se computan las cotizaciones correspondientes a todas sus retribuciones obtenidas como agentes vendedores de cupones y con el tope máximo de la base de cotización correspondiente al Grupo 5 del Régimen General.

QUINTO.- Si se calcula la base reguladora de la pensión de jubilación del actor con arreglo a los criterios que anteceden su importe es de: 1.558,05 ?/mes.

SEXTO.- El actor solicitó al INSS en 24-11-06 revisión de la base reguladora de la pensión de jubilación , de acuerdo con las nuevas bases de cotización reconocidas a los trabajadores de la ONCE , esta entidad gestora resuelve, en 19-02-07, revisar la prestación de jubilación reconociéndole una base reguladora de: 1.260,02 ?, siendo el porcentaje aplicable a la base reguladora 62%, y, los efectos 24-08-06, si bien en Resolución de esta entidad gestora de 01-08-07 se reconoce la base reguladora que antecede y los efectos económicos se retrotraen cinco años a la fecha de solicitud, esto es , a 24-11-01.

SEPTIMO.- Aporta el actor en su ramo de prueba las bases de cotización del periodo 09-88 a 08-01, por reproducidas.

OCTAVO.- Hubo reclamación previa.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-Frente a la Sentencia de instancia que estimó la demanda instada en materia de jubilación, se interpone por el letrado d la Administración de la Seguridad Social, en representación del INSS, recurso de suplicacion, que articula en un único motivo, redactado al amparo de la letra c) del art.191 de la LPL, para denunciar la infracción por la Sentencia de instancia de lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.C. , en relación con los art. 109, 120.2 y 162.1 de la LGSS. Sostiene el recurrente que ni al INSS ni a TGSS le constan las bases de cotización del actor anteriores a 1994, cuya carga de la prueba corresponde la actor, quien pudo aportar las nominas, habiéndole reconocido la Sentencia una base reguladora calculada con el cálculo hipotético de las bases máximas del grupo 5 del Régimen General, pero no existiendo prueba respecto a las bases de cotización desde 1994 hacia atrás, debe confirmarse la base reguladora reconocida por el INSS.

2.-El Tribunal Supremo en Sentencia de 20-2-2006 , rec. 125/05, indica, "Nuestra reseñada Sentencia de 7 de octubre de 2004 (Rec. 1428/03 ) resolvió la cuestión relativa a si la base reguladora de una pensión (de incapacidad permanente en aquel caso) devengada por un vendedor del cupón pro ciegos debería fijarse en función de lo cotizado en la forma antedicha, esto es, asimilando al vendedor a un representante de comercio , o si, por el contrario , tal base reguladora debería cuantificarse de acuerdo con lo debido cotizar conforme a lo que había decidido la también citada Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2000 (Rec. 1737/99 ). Se adoptó la segunda de las soluciones expresadas, otorgándose eficacia "ex tunc" a la Sentencia del año 2000, con base en que tal resolución no podía considerarse como constitutiva , sino que era declarativa, como interpretadora que había sido de preceptos que resultaban aplicables desde que fueron promulgados y no meramente desde que la aludida Resolución los había interpretado. Pero nada pudo decidirse en aquella ocasión acerca de la posible responsabilidad de la empleadora como consecuencia de haber cotizado de la forma en que lo había hecho. Esta cuestión que aquí se plantea, se suscitó por vez primera en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4928/04, que fue resuelto por la sentencia de esta Sala de 28 de noviembre de 2005, cuya doctrina procede reproducir y aplicar..... Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo , a partir de la Sentencia de 18 de septiembre de 1980, ha venido señalando que, si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada , o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la Administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder. Esta doctrina ha sido seguida por varias resoluciones posteriores, siendo de citar, por todas, las Sentencias de 1 de febrero de 2000 (Rec. 694/99) , 29 de febrero de 2000 (Rec. 1106/99), y 5 de abril de 2001 (Rec. 1838/00 ), cuya doctrina puede resumirse diciendo que la Sala ha entendido que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.b) de la LGSS de 1966, que sigue estimándose aplicable con carácter reglamentario mientras no se desarrolle el art. 126.2 de la LGSS vigente, la responsabilidad por las prestaciones que deriven de accidente de trabajo recae sobre el empresario que de forma reiterada ha dejado de cumplir con su obligación de cotizar, distinguiendo a tal efecto los supuestos de descubierto ocasional (en los que por su intrascendencia la responsabilidad sería de la Entidad Gestora o Colaboradora), de aquellos otros reiterados , duraderos y por ello calificables de rupturistas , por encubrir un verdadero incumplimiento de la obligación de cotizar (en los que la responsabilidad recae sobre la empresa). Doctrina que debe ser aplicable también a todas las prestaciones contributivas, aunque no deriven de accidente de trabajo, pues también la cuantía de estas prestaciones se fija en función de lo cotizado. Conforme a lo antes dicho, debe llegarse a la conclusión en el sentido de que en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONC.E. ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas , en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

3.- Pues aplicando lo expuesto al presente caso, debe concluirse que la base reguladora de la prestación de jubilación del actor, agente vendedor de cupones de la ONCE, debe ser aquella por la que debió cotizarse, es decir la correspondiente a todas las retribuciones obtenidas como agente vendedor de cupones y con el tope máximo de la base de cotización del grupo 5 del Régimen General, y al haberlo entendido así la Sentencia de instancia procede su confirmación, sin que a ello obste la no aportación de las nominas , pues , en cualquier caso, debe tenerse en cuenta la mayor facilidad probatoria que corresponde a la Administración de la Seguridad Social respecto a las bases de cotización ingresadas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.7 de los de Alicante , de fecha 6-11-2007, en virtud de demanda presentada a instancia de Emilio ; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida

Se acuerda que una vez firme la Sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prEstados para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.