Sentencia SOCIAL Nº 3486/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2557/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2557/2017
Recurso de Suplicación 002557/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003486/2018
En el Recurso de Suplicación 002557/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de diciembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE , en los autos 000403/2015, seguidos
sobre invalidez, a instancia de Elias asistido por el letrado Gabriel Ruiz Soria, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Elias , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/
a. D/Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por Don Elias , mayor de edad y DNI nº NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , y, en consecuencia, procede absolver al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de cuantos pedimentos se deducían en su contra en los presentes autos, confirmando íntegramente las Resoluciones del INSS de 27 de febrero de 2015 (revisando su situación y declarándosele en invalidez permanente parcial) y de 1 de marzo de 2015 (desestimando la reclamación administrativa previa).



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Don Elias , mayor de edad con DNI nº NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 , fue declarado en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual (accidente no laboral), por Resolución del Director Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 11 de septiembre de 2014, con fecha de efectos el 11 de junio de 2014.

SEGUNDO.-Iniciado el correspondiente expediente administrativo sobre revisión de grado, este concluyó mediante Resolución del Director Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en Alicante, con fecha 27 de febrero de 2015, en la que se le declaraba afecto de invalidez permanente parcial, siendo su diagnóstico principal el de fractura cerrada de extremo superior de radio y cúbito, con fractura luxación de codo derecho, estando limitado en más de 50 º en el codo derecho, así como para manipulación de pesos y giros con miembro superior derecho. Dicha declaración (invalidez permanente parcial) fue mantenida en la resolución desestimatoria de la reclamación administrativa previa presentada.

TERCERO.- De la documentación aportada a las actuaciones por la demandada en el acto del juicio, por no ser datos controvertidos por las partes en pugna, resulta acreditada una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total de 739,53 euros mensuales, y efectos económicos del 1 de marzo de 2015.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Elias con la oposición del INSS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en la que se impugna la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27-02-2015, que revisa de oficio por mejoría el grado de incapacidad permanente total reconocido en resolución de 11-09-2014, y declara estar afecto el demandante de grado de incapacidad permanente parcial, presenta recurso de suplicación el trabajador con amparo procesal en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 de la LRJS . Por su parte el INSS solicita rectificación de hechos probados de conformidad con el art. 197.1 de la LRJS .

Entrando en el primero de los motivos de la recurrente, la misma solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción del art. 24.1 de la CE , 97.2 de la LRJS y art. 248.3 de la LOPJ así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo manifestada en las sentencias que cita. La recurrente considera que se le ha causado indefensión porque el relato fáctico no consigna ni el estado patológico actual del trabajador ni el que dio lugar a la inicial declaración de IPT, omisión de datos imprescindibles que entiende no se puede subsanar por el cauce del apartado b) del art. 193 de la LRJS .

Expuesto lo anterior, en primer lugar hemos de indicar que el estado patológico actual del actor sí que se ha hecho constar al hecho probado 2º de la sentencia, bien que por transcripción del informe médico del INSS, consignando un cuadro que el juzgador, aunque expresamente no lo diga, hace suyo. En cuanto al estado patológico que dio lugar a la inicial declaración de IPT, cierto es que el mismo no consta, pero también que la parte que estime carente de datos fácticos la sentencia de instancia, puede utilizar la vía que le proporciona el apartado b) del artículo 193 de la LRJS para adicionar los que tenga por conveniente y considere necesarios a la hora de resolver la cuestión controvertida, como de hecho hace en el segundo motivo del recurso. Por ello, y no existiendo vulneración de garantías ni merma del derecho de defensa, no ha lugar a estimar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario, que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales, que no concurren en nuestro caso.



SEGUNDO .- Al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS la recurrente solicita la revisión del hecho probado 1º para que se incluya en el mismo el juicio diagnóstico y valoración emitido por el EVI y que dio lugar a la declaración del actor en IPT, lo que estimamos por tener apoyo documental suficiente (informe médico de síntesis del INSS de 3-6-2014) y por la importancia que tiene el recoger el cuadro clínico inicial que motivó la declaración de una IPT. La redacción que queda es la siguiente: "
PRIMERO.- Don Elias , mayor de edad con DNI NUM000 y afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 fue reconocido por el EVI que, en 3 de junio de 2014, emitió informe medico de sintesis, en el que hacia constar como diagnostico: Fractura-luxacion de codo derecho en julio 2012 y Fractura-Iuxacion de hombro izquierdo en julio de 2013, con limitaciones organicas y funcionales consistentes en Hombro izquierdo con movilidad normal y sin algias. Codo derecho en flexo con B.A.: flexion 1002, Extension 60. Supinacion y pronacion aceptables, siendo declarado en situacion de incapacidad permanente total para la profesion habitual (accidente no laboral), por Resolucion del Director Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 11 de septiembre de 2014, con fecha de efectos el 11 de junio de 2014" Seguidamente se interesa la adición de un nuevo hecho probado, 2º bis, en el que se haga constar el estado residual que presenta el demandante en el momento en que se inició el procedimiento de revisión de incapacidad, lo que basa en el informe del EVI pero también en el informe pericial de la parte actora; y no procede la adición interesada ya que dicho estado consta recogido al hecho probado 2º en el que, como hemos adelantado, el juzgador está haciendo suyo lo que relata. Recordemos que en el proceso laboral, la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 de la LRJS al juzgador de instancia, juzgador que ha formado su convicción de la valoración ponderada del conjunto de la prueba practicada, permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes aportados, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios, desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental.

Llegados a este punto procede que nos refiramos a la solicitud de rectificación del hecho probado 1º pedida por el INSS, en el sentido de añadir que el actor fue declarado en situación de IPT para la profesión habitual de autónomo en empresa de mantenimiento e instalación de sistemas contra incendios, haciendo constar asimismo las tareas, y solicitando también la supresión de la frase contenida en el fundamento de derecho segundo párrafo tercero, con valor de hecho probado, que dice 'una condición de peón, que reconoció el propio INSS...', así como la supresión en el párrafo 5º del mismo fundamento de derecho la frase 'es cierto que su incontrovertido puesto de peón conlleva la realización de determinados esfuerzos físicos'.

Damos por reproducido el texto del hecho que se quiere introducir pero no lo aceptamos (como tampoco las supresiones) ya que el juez a quo razona sobre este tema y valora la prueba testifical de un determinado modo y ello al margen del reconocimiento que el juez entiende hizo el INSS y ahora se discute por la entidad gestora. Lo cierto es que en base a la testifical (prueba no revisable en suplicación) el juzgador llega a la conclusión de que la profesión es la de peón, y es a la que tenemos que estar. Además, cuando la modificación que se propone entra en contradicción con el contenido de otros medios de prueba, como esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones, el requisito de la literosuficiencia no se cumple cuando los documentos o pericias invocados para la revisión pretendida entran en contradicción con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, dado que en la medida en que de los mismos puedan extraerse conclusiones contrarias o incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica alcanzada por el juez a quo, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (TSJ CV 3-3-2005).

También se pide que se rectifique el hecho probado 1º en el sentido de añadir: 'Según el informe médico de síntesis de 3 de junio de 2014, el paciente sufrió fractura de luxación de codo derecho en julio de 2012 que fue tratada quirúrgicamente y con RHB con mala evolución por lo que propuso nueva intervención que tuvo lugar el 07-04-2014 mediante EMO de la cabeza radial codo derecho, prosiguiendo con RHB hasta la fecha. También se recoge fractura-luxación hombro izquierdo en julio 2013 con exploración de MII bien en noviembre de 2013 y en la valoración de 28-04-2014. Según las conclusiones del facultativo del INSS el actor está 'en curso de tratamiento presentando limitación funcional del codo derecho recuperable mediante RHB (secuelas no establecidas)'.

Se accede a la adición solicitada por tener apoyo documental suficiente y ser importante recoger en el factum los anteriores datos, que complementan la nueva redacción del hecho probado 1º pedida por la parte actora recurrente.



TERCERO. -Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente denuncia la infracción del art. 137.4 en relación con el art. 143 de la LGSS y art. 36.a) de la O.M. de 15-04-1969, alegando que la supuesta mejoría no se ha producido ya que el estado residual que presenta en la actualidad el actor es prácticamente idéntico al que dio lugar a la inicial declaración de incapacidad, no observándose evolución favorable que haga posible la revisión.

Pues bien, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, 'la revisión de incapacidad presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y la existente con posterioridad -cuando se pretende aquélla-, para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzo y 14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978 ]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [AS 19922187 ]), o en caso de mejoría, evidencien un menor grado o la recuperación de la capacidad laboral.' De conformidad con la doctrina antes expuesta, se adelanta, ya desde ahora, que el recurso del trabajador (para que se restaure la IPT) no debe prosperar. En efecto, cuando el actor fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en septiembre de 2014, lo fue por padecer el cuadro clínico residual y limitaciones que obran al hecho primero en las redacciones aceptadas, siendo de destacar que el actor había sufrido en 2012 una fractura de luxación de codo derecho, que fue tratada quirúrgicamente y con RHB con mala evolución, por lo que propuso nueva intervención que tuvo lugar el 07-04-2014 mediante EMO de la cabeza radial codo derecho, prosiguiendo con RHB. Y también sufrió una fractura-luxación hombro izquierdo en julio 2013. Es decir, cuando al trabajador se le reconoció la IPT, estaba en tratamiento, presentando limitación funcional del codo derecho que recuperable mediante RHB, no estando todavía las secuelas plenamente estabilizadas, precisamente porque el tratamiento rehabilitador no había acabado. Transcurridos unos meses, el diagnóstico era el de 'fractura cerrada de extremo superior de radio y cúbito, con fractura luxación de codo derecho, estando limitado en más de 50º en el codo derecho, así como para manipulación de pesos y giros con miembro superior derecho.' Dispone el artículo 136 de la LGSS que 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Por su parte el artículo 137.3 del mismo texto legal señala que, 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

De la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, y de los recogidos con el mismo valor fáctico en su fundamentación jurídica, se desprende que en la parte actora no concurren las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedora de una incapacidad permanente parcial. Cierto es que el demandante tiene una profesión de eminente carácter físico (peón) y que presenta una limitación de la movilidad en más del 50% del codo derecho,así como para manipulación de pesos y giros con miembro superior derecho. Ahora bien, debemos tener en cuenta que el actor conserva la plena movilidad del resto de las articulaciones del brazo derecho, que están en buen estado, así como del izquierdo, y que la merma que cabría apreciar en el rendimiento global del demandante no alcanza a las fundamentales tareas de su profesión habitual, teniendo en cuenta el conjunto de funciones que se incardinan en su profesión habitual (como preparación de herramientas y equipos, control y recepción de materias primas, etc...). Entendemos que el trabajador padece una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para su profesión, pero sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma, o dicho de otro modo, el demandante tiene una merma en su rendimiento, pero el mismo no ha quedado anulado para desempeñar su profesión, por lo que es correcto el grado de parcial otorgado y procede desestimar el recurso formulado, con confirmación de la sentencia a quo.



CUARTO .- No procede la imposición de costas al recurrente de conformidad con el art. 235.1 LRJS en relación con el art. 2 d) de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Elias , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de ALICANTE de fecha 29 de diciembre de 2016 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2557 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintisiete de noviembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.