Sentencia Social Nº 3488/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1358/2016 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8009164

m m

Recurso de Suplicación: 1358/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 3 de junio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3488/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 27 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 194/2015 y siendo recurrido Alonso . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMO la demanda interpuesta por D. Alonso contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, derivada de enfermedad común y DECLARO a la parte demandante en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, reconociendo su derecho a percibir a cargo del INSS una pensión del 100% de la base reguladora mensual de 1.310,80 euros mensuales, con efectos 09-10-2014 o del cese en la actividad de hallarse en activo, y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su abono con las mejoras y revalorizaciones que proceda aplicar desde esa fecha.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primero.- D. Alonso con fecha de nacimiento NUM000 -1961, DNI núm. NUM001 consta afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación alta o asimilada al régimen especial de trabajadores autónomos, por su actividad habitual de Servicios técnicos de asesoramiento- Biólogo. Inició un proceso de incapacidad temporal el 29-10-2013 y el 9-10-2014 se le extendió alta con propuesta de incapacidad permanente (folio 57).

Segundo.- En fecha 24-11-2014 el INSS dictó resolución en la cual acordó no haber lugar a declarar a la parte demandante en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común por no reunir el requisito de incapacidad permanente y extinguir la situación de incapacidad temporal desde la fecha de la resolución. El ICAMS, emitió dictamen el 9-10-2014 apreciando el siguiente cuadro residual 'Dorsolumbalgia en contexto de acusada escoliosis lumbar de convexidad izquierda, lumbartrosis de L1 a L3, signos de inestabilidad disco-vertebral L3-L4 y protusión discreta discal L5-S1 foraminal derecha contractura dorsolumbar marcada. Limitación de la movilidad por dolor. Paciente tributario de artrodesis total de raquis. Fractura 7º arcocostal izquierdo, actualmente consolidado'. El ICAMS formuló presunción de incapacidad permanente (folios 28-29). La CEI consideró que la actividad acreditada, en régimen de autónomos, no consta que exigiera esfuerzos físicos importantes o sostenidos y que la actividad como autónomo permite al trabajador autoorganizar el trabajo y determinar el grado de exigencia (hecho 7).

Tercero.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 8-01-2015. Dicha reclamación fue desestimada por resolución de 26-01-2015.

Cuarto.- La base reguladora de la prestación es de 1.310,80 euros mensuales, con efectos 09-10-2014 o del cese en la actividad de hallarse en activo.

Quinto.- La parte actora presenta las siguientes lesiones 'Dorsolumbalgia en contexto de acusada escoliosis lumbar de convexidad izquierda, lumbartrosis de L1 a L3, signos de inestabilidad disco-vertebral L3-L4 y protusión discreta discal L5-S1 foraminal derecha. Contractura dorsolumbar marcada. Limitación de la movilidad por dolor. Paciente tributario de artrodesis total de raquis. Fractura 7º arco costal izquierdo, actualmente consolidado. Trastorno adaptativo en el contexto de separación, conflictos familiares, problemas laborales y aumento de consumo de alcohol, así como de problemas físicos. Dependencia del alcohol actualmente en remisión total sostenida'.

Sexto.- El demandante constituyó en fecha 23-09-2008 la sociedad FORESVIT SLU, cuya actividad, que desarrollaba directamente es 'la producción y comercialización de plantas y productos vegetales. Desarrollo de tecnología orientada a la mejora del medio agrario y a la producción y comercialización de plantas de vivero y de productos vegetales resultantes de esta actividad' (folios 77 a 88).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte demandada, Instituto Nacional de la Seguridad Social, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, declaró a la parte actora en la primera de tales situaciones, condenando a aquélla al abono de la pensión correspondiente, con las mejoras y revalorizaciones procedentes. El recurso ha sido impugnado por la parte actora, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Como único motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la entidad gestora recurrente denuncia la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando que el actor no presenta limitaciones funcionales, así como del profesiograma del actor no se colige la realización de esfuerzos físicos de manera continuada.

Por la parte actora, al impugnar el recurso, se opone que, inalterado el relato fáctico, procede confirmar el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida.

El precepto invocado describe la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Por su parte, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador o trabajadora no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989). Asimismo, la más reciente doctrina del Tribunal Supremo , reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

Constituyendo el objeto del recurso el reconocimiento de la incapacidad permanente del actor, en grado de absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual (al referirse expresamente el recurso a las funciones propias de su profesión), procede traer a colación el pacífico relato fáctico de la resolución de instancia, del que se colige que aquél padece dorsolumbalgia en contexto de acusada escoliosis lumbar de convexidad izquierda, lumboartrosis de L1 a L3, signos de inestabilidad disco-vertebral L3L4 y protrusión discreta discal L5-S1 foraminal derecha; contractura dorsolumbar marcada; limitación de la movilidad por dolor; paciente tributario de artrodesis total de raquis; fractura 7º arco costal izquierdo, actualmente consolidado; trastorno adaptativo en el contexto de separación, conflictos familiares, problemas laborales y aumento de consumo de alcohol, así como de problemas físicos; con dependencia el alcohol actualmente en remisión total sostenida.

Cuestiona la entidad gestora en su recurso la virtualidad de tales patologías para considerar al trabajador en situación de incapacidad permanente, considerando que de su profesión no se colige la realización de esfuerzos físicos de manera continuada. Sin perjuicio de que el grado reconocido en la instancia no obstase a la descripción de las tareas propias de la profesión habitual (al haberse estimado la principal pretensión de la demanda, cual es el grado de absoluta de la incapacidad permanente), asiste la razón a la parte recurrente al aducir que tanto del trascrito relato fáctico como de la fundamentación jurídica no se colige una repercusión funcional del cuadro patológico que comporte el reconocimiento del grado efectuado en la instancia.

De este modo, del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia se desprende, con valor fáctico, que el actor inició un proceso de incapacidad temporal el 29 de octubre de 2013 , tras presentar lumbalgia mecánica a raíz de un sobreesfuerzo, por la que debió ser atendido en urgencias, manteniéndose una clínica incapacitante, siendo dado de alta con propuesta de incapacidad permanente el 9 de octubre de 2014. El 28 de agosto de 2014 debió ser atendido nuevamente en urgencias por contusión costal izquierda, diagnosticándose fractura del séptimo arco costal izquierdo, y el 20 de noviembre de 2014, por caída que le ocasionó fractura de muñeca. Del mismo modo, informa el médico de familia que, debido a la patología lumbar, con dolor crónico, el actor presenta una gran limitación a la movilidad, que le dificulta incluso las actividades de la vida diaria, siendo así que la magistrada a quo otorga plena virtualidad probatoria a la referida conclusión; sin que haya sido instada su revisión en esta sede.

A ello ha de añadirse la patología psíquica, siendo tratado en Centro de Salud Mental desde enero de 2013 por abuso/dependencia alcohólica, presentando clínica depresiva, y siguiendo tratamiento farmacológico, y sesiones de terapia grupal semanales, junto a visitas de seguimiento en psicología y psiquiatría del CAS. Asimismo, presenta un trastorno adaptativo, con síntomas emocionales mixtos predominantemente depresivos, evolucionando a estado depresivo intenso sintomatológicamente, destacando la falta de recursos y estrategias emocionales para hacer frente a la situación personal que debe abordar, considerando que no es capaz en la actualidad, por la mutua potenciación de las patologías psico-físicas, de desempeñar una actividad normal y regular.

Ahora bien, esta última patología no resulta determinante, considerada de forma aislada, del reconocimiento efectuado en la instancia, al no constar su gravedad. Y ello tampoco resulta de su puesta en relación con el conjunto de las mismas, por cuanto, no obstante presentar una limitación de la movilidad dorsolumbar por dolor, de carácter severo (fundamento jurídico quinto, con valor fáctico), no se colige que al trabajador no le reste una capacidad residual para el desarrollo de actividades incluso de carácter liviano o sedentario; sin perjuicio de lo que pueda resultar de su evolución.

Ello sin perjuicio de que, acreditada su limitación para el desarrollo de esfuerzos y sobrecargas lumbares, e inmodificado el relato de hechos probados en relación a que las tareas que realizaba el actor como biólogo en sociedad unipersonal, comportaban aquéllos (fundamento jurídico quinto, con valor fáctico, y hecho probado sexto), proceda el reconocimiento del grado postulado en la demanda de forma subsidiaria, de total para su profesión habitual.

No habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede estimar parcialmente la infracción jurídica denunciada, y, con ello, el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, declarar al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con derecho al percibo de la prestación correspondiente, con la base reguladora, de carácter pacífico, determinada en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 19 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 194/2015, a instancia de don Alonso contra la parte recurrente, revocando la resolución recorrida, y acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda, declarar al actor en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con derecho al percibo de la pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1.310,80 euros, y fecha de efectos 9 de octubre de 2014 o del cese en la actividad, de hallarse en activo condenando a la entidad demandada a su abono, con las mejoras y revalorizaciones que procedan. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.