Sentencia Social Nº 349/2011, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 367/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00349/2011

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIAL LOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2009 0100642

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000367 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000315 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s:CAUCHO EBRO, S.A.

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS, TGSS , Gines

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL ,

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 349-2011

Rec. 367/2011

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintinueve de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 367/2011 interpuesto por CAUCHOS EBRO, S.A. asistido de la Ldo. Dª Elena Mª Rudiez Segura contra la SENTENCIA nº 73/11 del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 31 DE ENERO DE 2011 , y siendo recurridos Gines asistido de la Ldo. Dª Carmen Marin Terrazas, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por CAUCHOS EBRO, S.A. se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra Gines , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 31 DE ENERO DE 2011 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.- El día 20/09/08, cuando D. Gines , prestaba servicios, como Peón de industria, por cuenta de la empresa Cauchos Ebro, S.A., dedicada a la actividad de fabricación de caucho, en el centro de trabajo sito en el Polígono Industrial El Sequero en Agoncillo, en la Avenida del Ebro, nº 14, sufrió un accidente de trabajo como consecuencia del cual se le originaron lesiones graves en la mano derecha consistentes en amputación de las falanges 4ª y 5ª de la mano derecha y lesiones en la 1ª, 2ª y 3ª falanges de la misma mano derecha, por las que permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo.

El accidente tuvo lugar cuando el trabajador que prestaba servicio en el puesto correspondiente al cilindro Comerio Ercole, había terminado de realizar los trabajos de limpieza del cilindro y se disponía a utilizar éste abasteciéndolo de mezclas de caucho y diversos compuestos para realizar el producto, y al observar un pequeño fragmento de la mezcla anterior en las proximidades de la zona de mecanización entre los rodillos del cilindro, intentó retirarlo introduciendo accidentalmente la mano, quedando ésta atrapada entre los dos rodillos. El trabajador utilizó inmediatamente la barra protectora de parada de emergencia de la máquina, que activó el motor de separación, reversión y para del cilindro.

SEGUNDO.- Como consecuencia del accidente la Inspección de Trabajo levantó acta de infracción, proponiendo la imposición a la empresa Cauchos Ebro, S.A., de una multa por importe de 15.000,00 €, y habiéndose graduado la sanción en su grado medio, por la comisión de una falta grave tipificada en los artículos 14, 15 17.1 y 19 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en relación con lo dispuesto en los artículos 3 y 5 del R.D. 1215/1997, de 18 de julio , por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y de Salud para la Utilización por los Trabajadores de los Equipos de Trabajo (BOE de 7 de agosto de 1997 ), así como en los apartados 1.3 y 1.8 del Anexo I y apartado 1.2 y 1.5 del Anexo II del citado Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio .

TERCERO.- Iniciadas a instancias de la Inspección de Trabajo actuaciones administrativas en materia de recargo de prestaciones por la DP del INSS se dictó resolución de 02/02/2009, por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por D. Gines el 20/09/08, y, la procedencia, en consecuencia, de que las prestaciones derivadas del mismo fueran incrementadas en un 40% con cargo a la empresa responsable Cauchos Ebro, S.A.

CUARTO.- Contra dicha resolución se formaliza reclamación previa, que es desestimada.

F A L L O : Que DESESTIMANDO integramente la demanda interpuesta por Cauchos Ebro, S.A. contra INSS, TGSS, D. Gines , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones formalizadas en su contra, confirmando las resoluciones del INSS impugnadas.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por CAUCHOS EBRO, S.A., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la sentencia recurrida y que se dicte nueva resolución por la que se declare la inexistencia de responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad, condenándose a las partes demandadas a estar y pasar por dicha declaración; Articulando el recurso en dos motivos: el primero al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia, en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; y el segundo, con fundamento en el apartado c) del citado Art. 191, para denunciar respectivamente la infracción de los 123 de la LGSS, y el Art. 29 de la ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y de la Jurisprudencia.

SEGUNDO.-Mediante el primero de los motivos divido a su vez en dos apartados, la parte recurrente solicita en primer lugar la modificación del hecho probado primero de la sentencia en el sentido de sustituir en el párrafo primero el extremo relativo a queprestaba servicios como peón de industria, por'...como Oficial del Grupo III de industrias quimicas....'

Apoya su pretensión en el documento nº 15 aportado por la representación del trabajador a los folios 291 y 292, consistente en el contrato de relevo; en la Resolución de la TGSS sobre reconocimiento de Alta apartado por su representada, como doc, nº 1 al folio 165; en el Acta de Infracción del expediente administrativo al folio 67; y en el interrogatorio del trabajador.

En segundo lugar, solicita la modificación del párrafo segundo del hecho probado primero, y su sustitución en los siguientes términos:

'El accidente se produjo cuando el trabajadorrealizaba los trabajos habituales de su categoría y profesión en la mezcladora de cilindros'Comerio Ercole' después de limpiar los cilindroscon el equipo detenido, volvió a ponerlo en marcha yobservo que se había dejadoun trozo del tamaño de un rectángulo de entre 20 y 30 cmsydecidió retirarlo con la mano sin parar la marcha del equipo para lo que accedió a la zona de riesgo con el equipo en marcha, esquivando la barra de seguridad que se lo impedía y que provocaba la parada del equipo en marcha, y acerco su mano derecha a la zona de riesgo de atropamiento hasta alcanzar la confluencia de los rodillos de forma que se atrapó los dedos e inmediatamente con la mano izquierda que asía la barra de seguridad antes evitada la accionó para liberarse, tirando de ella en dirección al cilindro y a su cuerpo, como ocurrió, de forma que activo la parada de emergencia de la maquina y el motor de separación reversión y parada del cilindro.'

Apoya su pretensión revisora, en relación a que había realizado los trabajos de limpieza con el equipo apagado, en la documental consistente en el escrito de iniciación de expediente de responsabilidad, a los folios 71 a 79, y en concreto al folio 74, y a los folios 118 a 123 y en concreto al folio 122 párrafo cuarto; en la resolución del INSS a los folio 100 al 102; en la declaración del trabajador Sr. Hilario , aportada como doc, nº 5, a los folios 180 y 181 de los autos; en el informe de investigación del IRSAL, a los folios 42,43 y 44 y el anexo, en cuanto a las causas, informe del que se deduce, que con el método normal de trabajo no es posible acceder a la zona de atrapamiento sin accionar la barra; y del interrogatorio del trabajador en relación a que el fragmento que vio no era pequeño

-Y para dar respuesta y resolución a los referidos motivos debe tenerse en cuenta que como con reiteración ha venido recordando esta Sala, para que pueda prosperar en suplicación la revisión de los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base(artículo 194.3 LPL). No es, entonces, suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio. La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de incapacidad permanente con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisiblesla testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto, a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3)Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende claramente lo pretendido por la parte.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

6)La prueba ha de ser fehaciente, es decir, debe reflejar la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador,sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque, si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los motivos de recurso basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7)Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social . Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.'

Ha de añadirse que, como también dijo esta Sala, en Sentencia nº 294/04, de 26 de octubre de 2004 , y en otras posteriores, con cita de las Sentencias nº 252/02 y nº 294/02, de 2 de septiembre y 29 de octubre de 2002 :

'ElReal Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en suArt. 15que 'las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anteriorestarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante,salvo prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en ladisposición adicional cuarta.2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'. La misma previsión se establece, en elartículo 32.1 c) del propio Reglamentocon respecto a las actas de liquidación, en elartículo 52.2 de la Ley 8/1988, de 7 de abril, sobre Infraccionesy Sanciones en el Orden Social, y en elartículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infraccionesy Sanciones en el Orden Social, aprobado porReal Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente:

A) Lapresunción de certezaalcanza no sólo a loshechosque por su objetividad sonsusceptibles de percepción directa por el Inspector,o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sinotambién a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma (Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90,16-5-1996,16-4-1996,16-4-1996,19-4-1996,10-5-1996,24-9-1996,25-10-1996,21-3-1997,25-11-1997,19-9-1997,11-7-1997,25-11-1997,2-12-1997,9-12-1997,6-3-1998y6-10-1998, entre otras muchas).

Dicho de otro modo, lapresunción de certeza'debe entenderse referida alos hechos comprobadoscon ocasión dela inspecciónyreflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciacióndirecta, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia' (STS de 27-5-1997,26-7-1995,23-2-88, y en igual sentidoSTS de 17-6-1987 ) Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidadlos hechos descritos por la Inspección (STS de 17-5-1996)

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros. Sirvan de ejemplo lasSentencias del Tribunal Supremo de 10-2-1990,25-6-1991,22-10-1991,6-5-1993,6-7-1997,11-7-1997y15-3-2000.

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante [Sentencias del Tribunal Supremo de 24-9-1996,22-10-1996,29y30-11-1996;21-3-1997,6-5-1997y2-12-1997,y6-10-1998], así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1989). O dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1990y7 de octubre de 1997, entre otras), no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1991y7 de octubre de 1997)'.

-Y desde la óptica de la Doctrina Jurisprudencial trascrita, la modificación del hecho primero en relación a sus dos párrafos debe ser desestimada; en cuanto al extremo relativo al primero d los mismos, porque con independencia de la profesión que consta en el contrato de trabajo de relevo del trabajador accidentado codemandado, por acceso a la jubilación parcial de otro trabajador de la empresa, la profesión habitual depeón de industriaque se hace constar en el hecho probado primero de la sentencia figura tanto en el informe propuesta por falta de medidas del EVI al folio 24 de los autos, como en el Informe de la Inspección de 3 de noviembre de 2008 de propuesta de recargo; sin que pueda valorarse por esta Sala el interrogatorio del trabajador, como pretende la parte recurrente por tratarse de un elemento personal de prueba, conforme a la Jurisprudencia anteriormente trascrita a la que nos remitimos; y sin que pueda concluirse por lo tanto en un error claro por parte del Juzgador, cuya valoración debe prevalecer; y como ya se anunciara, tampoco puede prosperar la modificación en relación al párrafo segundo, en primer lugar, porque el hecho relativo a que el trabajador había terminado de efectuar los trabajos de limpieza del cilindro se desprende del contenido del hecho probado, deduciéndose asimismo aunque no se afirme expresamente que para ello el equipo había estado apagado, porque cuando ocurrió el accidente quedo atrapada su mano entre los dos rodillos en movimiento; en segundo lugar, porque el extremo relativo a que accediera a la zona de riesgo esquivando la barra fija de seguridad, no se trata de un hecho acreditado sino de un hecho derivado de una valoración parcial y subjetiva de la prueba practicada; en tercer lugar porque lo que declarara el trabajador Don. Hilario ante el Juzgado de instrucción, declaración aportada como documental por la parte actora, se trata de una prueba testifical encubierta cuya valoración esta vetada a la Sala; en cuarto lugar porque el tamaño del fragmento no resulta eficaz para la eficacia del fallo; y en quinto lugar porque la parte recurrente no ha solicitado la supresión de las afirmaciones fácticas que con valor de hecho probado constan en el fundamento de derecho apartado B) de la sentencia recurrida, de las que se deduce, la falta de dispositivos que impidiesen totalmente el acceso de los trabajadores a los rodillos, por cuantola barra de protección horizontal no resulta eficaz para tal cometido; la falta de dispositivos que detengan la maniobra peligrosa antes del acceso a las zonas con riesgo de atrapamiento ..., extremos que en cualquier caso hacen ineficaz el relato pretendido en sustitución.

Por todo lo expuesto debe prevalecer la valoración que de la prueba realiza el Juzgador conforme a lo dispuesto en el Art. 97-2 de la LPL , y desestimarse el motivo examinado.

TERCERO.-Mediante el segundo de los motivos con cita de los preceptos denunciados como infringidos que se recogen en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la parte recurrente alega al respecto, que el Juzgado al igual que la Inspección de Trabajo y las Resoluciones impugnadas consideran erróneamente toda la superficie de los rodillos como zona de peligro por lo que considera insuficiente una barra de protección y necesario la colocación de otra barra; pero que sin embargo el simple acceso a los rodillos no supones riesgo de accidente por contacto mecánico ni es peligroso mientras no se acceda a la zona de riesgo de atropamiento identificada por la norma EN 1417:1996+A1 de agosto de 2008; que la barra frontal es un dispositivo adecuado que impide el acceso involuntario a la zona de peligro y provoca la parada de la marcha del equipo en el supuesto de que el trabajador intentara acceder de forma accidental como comprobó el técnico del IRSAL; que la sentencia considera basándose en la declaración del trabajador que la limpieza del equipo en marcha era una practica ordinaria, cuando la propia Inspectora de Trabajo que hablo con el trabajador reflejó en el Acta que el mismo había estado limpiando el equipo teniéndolo detenido; que el acceso del trabajador a la zona de atropamiento fue una imprudencia temeraria y no producto de una distracción que se hizo sin necesidad, esquivando la barra frontal de seguridad, por lo que conforme a la Jurisprudencia se debe excluir la responsabilidad empresarial; que la conducta del trabajador vulnera el Art. 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales ; que el Art. 5 nº 2 del RD 1215/1997 de 18 de julio sobre seguridad e Higiene en el Trabajo no excluye la información verbal, esto en relación a la consideración errónea de la no constancia de que el trabajador hubiera recibido formación específica en prevención de riesgos para el manejo del equipo de trabajo en que acaeció e accidente, porque esta debe ser por escrito; que la comprobación de la instalación y del funcionamiento de la barra frontal por la Inspectora y el técnico del Irsal no fue rigurosa, ni se hizo con los medios técnicos necesarios; y que la sentencia vulnera el Art. 24.1 de la CE al aplicar el derecho formal de la normativa de prevención de riesgos laborales sobre el derecho material de fondo al no valorar la aplicación alegada y acreditada por su representada de la norma específica para la instalación de a barra de seguridad del equipo donde se produjo el atrapamiento.

Para dar solución a la cuestión planteada es conveniente efectuar una serie de consideraciones previas recogidas en numerosas sentencias dictadas por esta Sala en las que se recuerda que en la de fecha 9 de septiembre de 2003 se afirmaba, y se reitera en las actuales, que:'Siguiendo una amplia tradición legislativa en nuestro ordenamiento jurídico sobre accidentes de trabajo, elartículo 123 del vigente Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, dispone:

'1. Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional, se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla.

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción'.

Cierto es que el análisis de la naturaleza jurídica de esta peculiar institución del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad, en la que confluyen características propias de la sanción administrativa con las de la indemnización, ha dado lugar a numerosas discrepancias en la doctrina tanto jurisprudencial como científica, si bien parece que, actualmente, el criterio predominante es el que la identifica con una medida sancionadora que, por tanto, ha de ser interpretada restrictivamente. Cabe citar al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional 158/1985, de 26 de noviembre, y las de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 , 16 de noviembre de 1993 ; 31 de enero de 1994 , 7 de febrero de 1994 , 8 de febrero de 1994 , 9 de febrero de 1994 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 , 22 de septiembre de 1994 ; 20 de marzo de 1997 , 11 de julio de 1997 , y 2 de octubre de 2000 .

Esta última citada Sentencia de 2 de octubre de 2000 , que fue dictada en Sala General, y a la que formularon voto particular siete Magistrados -lo que denota la discrepancia doctrinal antes aludida-, expresaba los siguientes criterios que la Sala asume:

'...3.- La esencial regla de independencia y compatibilidad'ex' artículo 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulteriorart. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales(Ley 31/1995, de 8 de noviembre), cuando dispone que 'las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema'. Esteprecepto claramente distingue trestipos de responsabilidades que declara compatibles: a) las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador; b) las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados; y c) las indemnizaciones de recargo de prestaciones económicas. También en otras normas, éstas de carácter reglamentario, se interpreta y reitera que el recargo de prestaciones 'es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción'(art. 27.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones por infracciones de orden social).

4.- Con relación a este singular recargo en las prestaciones, la jurisprudencia unificadora ha sentado las siguientes líneas generales básicas:

a) El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social (entre otras,Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 -recurso 2730/1996-,11 de julio de 1997 -recurso 719/1997-).

b) Se afirma que el recargo 'es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo'

c) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta de negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene (Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 -recurso 2318/1997-).

d) En orden a su abono, está exento de responsabilidad el INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo, recayendo la responsabilidad directa y exclusivamente sobre el empresario, lo que se fundamenta como una consecuencia de su carácter sancionatorio. Además, el referido carácter del recargo y su no configuración como una verdaderaprestación de la Seguridad Social, impide pueda ser objeto de aseguramiento público o privado.

e) En la vía del recurso judicial, es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por el Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 -recurso 536/1995-). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

f) En orden a la problemática específica del alcance de la responsabilidad empresarial sobre el recargo en caso de contratas y subcontratas, se constituye como elemento decisivo para determinar la responsabilidad de los empresarios concurrentes la idea del 'empresario infractor', al que le atribuye la responsabilidad elartículo 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social.

La misma Sentencia, añade en su fundamento jurídico quinto que dicho recargo consiste en'una institución específica y singular de nuestra normativa de Seguridad Social no subsumible plenamente en otras figuras jurídicas típicas'.'...La finalidad del recargo, en una sociedad en la que se mantienen unos altos índices de siniestralidad laboral, es la de evitar accidentes de trabajo originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputable, por tanto, al 'empresario infractor', el que de haber adoptado previamente las oportunas medidas pudiera haber evitado el evento dañoso acaecido a los trabajadores incluidos en su círculo organizativo. ...Se pretende impulsar coercitivamente de forma indirecta el cumplimiento del deber empresarial de seguridad, incrementando específicamente sus responsabilidades con el propósito de que a la empresa no le resulte menos gravoso indemnizar al accidentado que adoptar las medidas oportunas para evitar riesgos de accidente. ... La posible coexistencia del recargo con una sanción administrativa no comportaría vulneración del principio 'non bis in idem', pues conforme a la jurisprudencia constitucional 'la regla 'non bis in idem' no siempre imposibilita la sanción de unos mismos hechos por autoridades de distinto orden y que los contemplen, por ello, desde perspectivas diferentes (por ejemplo, como ilícito penal y como infracción administrativa o laboral) y que por su misma naturaleza 'sólo podrá invocarse en el caso de duplicidad de sanciones, frente al intento de sancionar de nuevo, desde la misma perspectiva de defensa social, unos hechos ya sancionados, o como medio para obtener la anulación de la sanción posterior'( Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1985, de 25 de noviembre ), en tesis concordante con la jurisprudencia ordinaria (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de mayo de 2000 ), destacándose doctrinalmente que es indudable que recargo de prestaciones y sanción administrativa no contemplan el hecho desde 'la misma perspectiva de defensa social', pues mientras el recargo crea una relación indemnizatoria empresario-perjudicado, la sanción administrativa se incardina en la potestad estatal de imponer la protección a los trabajadores'.

Ha de señalarse, por otra parte, que el artículo 123.1 de la LGSS establece, para la procedencia del recargo, como ha recordado casi unánime jurisprudencia (sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 ),la necesidad de que exista una relación de causalidadentre lainfracción imputable a la empresay eldaño producido, yque esa conexión puede romperse según la doctrina de la propiaSala cuando la infracción es imputable al propio interesado (Sentencias de 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 )'.

Así pues,el recargo de prestacionesde la Seguridad Social, impuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ,cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de un nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o la integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos, o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de manera imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

La omisión, como expuso la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de febrero de 2002 (AS 2000 1372), ocho de marzo de 1994 (AS 19941246), y 27 de abril de 1994 (AS 19941492),puede afectar a las medidas generales o particulares de Seguridad exigibles en la actividad laboral,por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o en la salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social de un derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del ET y que con carácter general y como positivación del principio de derecho «alterum non laedere» (elevado a rango constitucional por el artículo 15 del Texto Fundamental y que en términos de gran amplitud consagra el Código Civil ), debe entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el artículo 7 de la Ordenanza de nueve de marzo de 1971 , ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional de Trabajo de veintidós de junio de 1981 , ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Ahora bien, el recargo de prestaciones no se aplica automáticamente en el momento de producirse un accidente de trabajo,debiendo existir la transgresión de una norma preventiva para imponer el mencionado recargo

Como han expuesto autores tales como Antonio Vicente Sempere Navarro y Rodrigo Martín Jiménez en su obra «El recargo de prestaciones» (Cuadernos Aranzadi núm. 7) una cuestión polémica, a los efectos aquí pretendidos, es la que se refiere si las prescripciones inobservadas por la empresa para que entre en juego el recargo sobre las prestaciones, han de ser o no concretas y determinadas, existiendo, al respecto, dos interpretaciones diferentes: la primera, de carácter estricto o restrictivo, proclama la insuficiencia de cualquier incumplimiento empresarial para dar lugar al recargo, requiriendo que el empresario hubiera vulnerado o incumplido una medida de seguridad general o particular prevista en la norma. Por contra, la segunda interpretación, de carácter amplio, entiendela expresión «medidas de seguridad», no ciñéndose, exclusivamente, a las expresas y particulares previsiones normativas, pues, según esta corriente, debe tenerse en cuenta que al empresario le corresponde adoptar cuantas medidas sean necesarias para la debida prevención de los riesgos y que tal deber general no siempre reclama la presencia de una medida específica prevista o impuesta.

La tesis amplia parece ir imponiéndose al acomodarse mejor con un ordenamiento que consagra un genérico deber patronal de seguridad en favor de los trabajadores que desea hacerlo efectivo; pero, en todo caso, se requiere una conducta previa de la empresa, mediante la cual se omitan ciertas obligaciones heterónomas o convencionales.

En definitiva, y como resumen de lo expuesto, debe entenderse queel empresario tiene contraída con sus trabajadores, una deuda de seguridad por el solo hecho de que éstos presten sus servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que se haga efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen al conservar su integridad física, obligación que le exige adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia, de la debidaprevención de los riesgos,que pueden afectar a la vida, a la integridad y a la salud de los trabajadores.

Entre las medidas adoptadas por nuestro ordenamiento, para intentar garantizar dicha deuda de seguridad, se encuentra la prevista en el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social que requiere, como hemos expuesto, para que opere, la existencia de una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador y la conducta del empleador, para lo cual, es preciso un elemento de voluntariedad, a título de dolo, culpa, o al menos, negligencia, del llamado incumplimiento del deber de seguridad o deuda de seguridad a la que hemos hecho antes referencia.En definitiva, el recargo por falta de medidas de seguridad, exige que se produzca una conducta negligente o inadecuada empresarial, una falta de los cuidados precisos, la falta de adopción de las medidas evitadoras del riesgo y el nexo causal entre las mismas y el resultado lesivo ,tal y como así lo expresan sentencias tales como las del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de tres de diciembre de 1991 , el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de cuatro de noviembre de 1994 , el de Galicia, de once de febrero de 1998 (AS 1998431 ) o el del País Vasco, de veintiuno de noviembre de 1995 (AS 19944379).

Asimismo,laLey 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en su art. 14 rubricado Derecho a la protección frente a los riesgos laborales, dispone: 1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Y en cuanto al deber empresarial de protección, el art. 15 establece queel empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo, entre otros, al principio general de evitar los riesgos, y añade que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Finalmente, el artículo 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores.

Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran.Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Habiendo declarado reiterada jurisprudencia de unificación que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar porque se utilice y se haga de forma correcta: la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquellos ( Sentencias del Tribunal Supremo 28.2.1995 , 27.5.1996 , 18.2.1997 y 8.10.2001 entre muchas otras).

- Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en la Sentencia recurrida, el motivo examinado no puede prosperar, por cuanto en el concreto supuesto ha quedado acreditado que el accidente en el que resultó lesionado el Sr. Gines se produjo tras concluir la limpieza del Cilindro Comerio Ercole con el equipo detenido, cuando lo puso nuevamente en marcha, y tras observar que se había quedado pegado un fragmento de caucho entre los rodillos del cilindro, para retirarlo introdujo la mano derecha resultando atrapada, siendo causas del accidente, por un lado, la falta de dispositivos que impidiesen totalmente el acceso de los trabajadores a los rodillos, por cuanto la barra de protección horizontal no resulta eficaz para tal cometido, según se hacía constar por el Servicio de Prevención Ajeno en la Evaluación de Riesgos del Puesto de Trabajo realizada el 28 de abril de 2008. Por otro lado la falta de dispositivos que detengan la maniobra peligrosa antes del acceso a las zonas con riesgo de atrapamiento. Y finalmente el procedimiento inadecuado de trabajo en cuanto que se procedía por el trabajador accidentado a la retirada de fragmentos de caucho cuando habían quedado adheridos en el extremo izquierdo del cilindro, encontrándose éste en marcha. A lo que debe añadirse que no consta que el trabajador hubiere recibido una formación específica en prevención de riesgos para el manejo del equipo de trabajo en que acaeció el accidente, denominado cilindro Comerio Ercole; constatándose de ese modo las infracciones denunciadas por la Inspección de Trabajo, sin que sea óbice el que la máquina estuviera legalizada teniendo el certificado de adecuación, por cuanto ello no determina de por si que los sistemas de seguridad sean adecuados, ni el que nunca antes hubiera producido el sistema de trabajo y el equipo ningún accidente, por cuanto sencillamente ello no determina la seguridad y el cumplimiento de las medidas de prevención de riesgos.

Como se afirma por el Juzgador en la Sentencia recurrida la empresa demandante Cauchos Ebro, S.A. ha incurrido en las infracciones de sus obligaciones preventivas que han sido elemento decisivo en la producción del siniestro (relación causa- efecto) pues de haberse observado las medidas omitidas se habría contribuido a que el accidente no hubiera acaecido; incumpliendo la normativa aplicable a los equipos de trabajo y su utilización, creandoun grave riesgo para la integridad física del trabajador, en concreto un grave riesgo de atrapamiento al utilizar en las condiciones indicadas el equipo de trabajo señalado, por cuanto el equipo de trabajo Cilindro Comerio Ercole pese a tener certificado de adecuación al Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, no contaba con dispositivos eficaces que impidiesen el acceso de los trabajadores a los elementos móviles del equipo con riesgo de contacto mecánico, o que detuviesen la maniobra antes del acceso a dichos elementos, lo que había sido advertido por la empresa de prevención ajena.

De lo hasta aquí expuesto y remitiéndonos en cuanto al resto a la sentencia recurrida para evitar reiteraciones debemos concluir que en el supuesto examinado han quedado acreditados los incumplimientos en materia preventiva por parte de la empresa demandada Cauchos Ebro, S.A., y su contribución causal a la producción del accidente, sin que haya quedado acreditada la imprudencia temeraria del trabajador alegada de contrario, razón por la que en la Sentencia recurrida no se ha infringido la normativa y Jurisprudencia denunciadas como infringidas por la parte recurrente, Sentencia que debemos confirmar con desestimación del recurso de Suplicación interpuesto contra la misma.

CUARTO.-De conformidad con lo que se establece en el artículo 233.1 de la LPL , procede la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte recurrente, que deben comprender el pago de los honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía de 600 €.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Sra. Rudiez Segura en representación de la empresa CAUCHOS EBRO SA contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de La Rioja con fecha 31 de enero de 2011 , en autos 315/2009 seguidos por dicha parte frente a D. Gines representado por la Letrada Sra. Marín Terrazas, y contra el INSS y la TGSS, representados por la letrada Sra. Corzanaen materia de RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD,debemosCONFIRMARLA.

Con condena a la parte recurrente a abonar la cantidad de 600 €, en concepto de honorarios, al Letrado de la parte impugnante de su recurso.

Se dispone la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir a los que se dará el destino legal cuando la presente resolución sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 215 y siguientes y concordantes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0367-11 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 300 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./