Sentencia SOCIAL Nº 349/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 259/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00349/2017

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº

CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42 Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100448 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 259/17

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 186/16 JDO. DE LO SOCIAL nº.1 de BAJADOZ

Recurrente/s: D. Borja

Abogado/a: D. FAUSTINO SANCHEZ LAZARO

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: MUTUA FREMAP

Abogado/a: D. JOSE MARIA MEJIAS GARCIA

Recurrido/s: EXTREMADURA EXPRESS SL

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

En CÁCERES, a Veinticinco de Mayo de Dos mil diecisiete

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 349/17

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 259/17, interpuesto por el Sr. LETRADO D. FAUSTINO SANCHEZ LAZARO en nombre y representación de D. Borja contra la sentencia número 8/17 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº UNO de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 186/16 seguido a instancia del RECURRENTE, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL partes representadas por el SR. LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP, parte representada por el LETRADO SR. D. JOSE MARIA MEJIAS GARCIA y frente a 'EXTREMADURA EXPRESS SL' siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Borja presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, Y 'EXTREMADRUA EXPRESS SL', siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 8/17 de fecha dieciséis de Enero de dos mil diecisiete .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: El demandante, Borja , nacido el NUM000 -68 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº. NUM001 y que venía trabajando con la categoría de conductor- repartidor en la empresa codemandada EXTREMADURA-EXPRESS S.L. , dedicada a la actividad de transporte de productos de alimentación, sufrió un accidente laboral el 23-07-14 consistente en torsión de la rodilla derecha al golpearse con un traspalet, resultando con esguince-torcedura de la misma. SEGUNDO: Tras recibir la correspondiente asistencia médica, quirúrgica con dos intervenciones, y rehabilitación con cargo a la Mutua Aseguradora FREMAP, también demandada, que en la referida fecha tenía concertada la cobertura de los riesgos profesionales en la empresa, fue dado de alta el dia 18-07-15, que quedó sin efecto por el Inss que acordó su continuación en situación de I.T.TERCERO: Agotado el plazo máximo de la misma, cursó nueva alta con las secuelas de limitación de la movilidad de la rodilla con una flexión residual superior de 90º.CUARTO: En base a las mismas, el INSS, igualmente demandado, por resolución de 18-12-11 le declaró afecto a unas meras lesiones permanentes no invalidantes y con derecho a la prestación económica correspondiente con cargo a la citada Mutua Aseguradora, conforme al baremo 99.610 Euros.QUINTO: No conforme y agotada la via administrativa previa sin resultado alguno, presentó demanda en el Juzgado de lo Social instando quedase sin efecto dicho reconocimiento, demanda dirigida también contra la empresa, el trabajador accidentado, la mutua y las entidades gestoras de la Seguridad Social. SEXTO: En el año 2007 habia sufrido una lesión en la misma rodilla, también por accidente laboral, que precisó una meniscotomía por rotura del menisco externo con buen resultado funcional.SEPTIMO: El 14-06-16 ha sido despedido por la empresa por ineptitud sobrevenida para realizar su trabajo'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Borja contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP y la empresa EXTREMADURA EXPRESS S.L., sobre el grado de invalidez derivado de accidente de trabajo, debo declarar y declaro que el citado trabajadorno se encuentra afectode Incapacidad permanente total para su trabajo habitual derivado del accidente, absolviendo a dichos demandados de tal pretensión deducida en la demanda, origen de las presentes actuaciones'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Borja interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha doce de Abril de dos mil diecisiete..

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de suplicación, la sentencia número 8 de 16 de enero del Juzgado de lo Social número 1 de Badajoz, que desestima la demanda interpuesta por Borja contra el INSS , LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA FREMAP Y LA EMPRESA EXTREMADURA EXPRESS, sociedad limitada, sobre el grado de invalidez derivado del accidente de trabajo, declarando que el citado trabajador no se encuentra afecto de incapacidad permanente total para su trabajo habitual derivado del accidente, absolviendo a dichos demandados de tales pretensiones deducidas en la demanda, origen de las presentes actuaciones.

Frente a tal sentencia, por don Borja se presenta recurso de suplicación al amparo del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Al amparo del apartado A de tal precepto considera que se han infringido los artículos 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y 209.1 y 2 , y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 y 120.3 de la Constitución Española , y ello por no incluir en los antecedentes de hecho de la sentencia de instancia, un resumen suficiente de lo que fue objeto de debate, así como por insuficiencia de los hechos declarados probados e incongruencia omisiva.

Con relación a los antecedentes de hecho, considera se ha vulnerado el artículo 209. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que la sentencia declara en su encabezamiento que la empresa EXTREMADURA EXPRESS SL no comparece, pese a ser dictada en forma, lo cierto que la codemandada empresa compareció al acto del juicio y lo hizo en la persona de su representante y abogado, como consta en la grabación del juicio, habiéndose además aportado prueba documental que obra al ramo de su prueba y aún cuando pudiera tratarse de un error material, considera que es absolutamente necesario, no sólo para la resolución del pleito sino para la defensa del trabajador, que la sentencia haga constar tanto la asistencia al acto del juicio de la empresa codemandada como de la posición que la misma mantuvo ante las pretensiones del actor, además de valorar la prueba presentada.

Con relación a la incongruencia omisiva, alega que se debe declarar la nulidad de la resolución recurrida y retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia con objeto de que se dicte una nueva, teniendo en cuenta que en la demanda se interesaba que se dictara sentencia declarando al actor en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, en ambos casos, derivadas de accidente de trabajo.

Al amparo de los apartados a) y b) solicita que se complete el hecho probado segundo añadiendo que: ' tras el citado alta de fecha 18 de julio de 2015, revocado por el INSS, al actor no se le realiza tratamiento de tipo alguno, al haberse agotado el mismo'.

Interesa una nueva redacción del hecho probado tercero, que deberá señalar lo siguiente: 'extinguida la situación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de 18 meses establecido en la Ley General de la Seguridad Social, se insta expediente de incapacidad.

El trabajador presenta el siguiente cuadro patológico: lesión traumática meniscal externa de la rodilla derecha por accidente laboral, osteoartritis postraumática de rodilla derecha, condromalacia rotuliana grado 1.

Esta secuelas le ocasionan dolor constante e impotencia funcional, limitándole para estar de pie de manera constante, permanecer largos periodos en sedestación, adoptar posturas forzadas de rodilla, flexiones forzadas, tiene impedida las cuclillas.'

Interesa también una nueva redacción del hecho probado séptimo que debe quedar redactada en los siguientes términos: 'el actor, desde el inicio del proceso de incapacidad temporal en julio de 2014, nunca llegó a incorporarse a su puesto de trabajo ya que, al ser informada la empresa, por su servicio de vigilancia de la salud de la Salud, INPREX, que al trabajador le habían quedado unas limitaciones que le impedían manipular cargas debidamente, así como adoptar determinadas posturas que afectaban a su rodilla, no podía llevar a cabo trabajos de conducción durante las horas de su jornada, ni manipular las mercancías con mínimo de garantía y seguridad tanto para él, como para terceros y para el propio vehículo, motivo por el que, con fecha 14 de junio 2016, le extingue el contrato de trabajo por causa objetiva de ineptitud sobrevenida'.

Al amparo del apartado c), viene a denunciar la infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social , en tanto que el trabajador tiene una incapacidad permanente total que le inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicios esporádicos de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, teniendo en cuenta que la profesión o categoría del actor es la de conductor repartidor, que implica prolongados periodos de bipedestación y deambulación en relación a su actividad de conducción, carga y descarga, transporte de pesos, utilización de la rodilla derecha para movimientos del acelerador y el freno, circunstancias incompatibles con su estado, a la vez que genera factor de riesgo, que dista de la seguridad que en dichas actividades exigible tanto para las personas, bajar y subir escaleras, cargas y descargas, posturas forzadas, limitaciones orgánicas y funcionales que le impiden, además del dolor inflamación de la rodilla, realizar todas las funciones básicas y elementales de su profesión habitual, que acabamos de decir, resultando, en cualquier caso, una situación de incapacidad permanente parcial, ya que las mismas suponen un mayor esfuerzo, penosidad y peligrosidad, que ocasionan al trabajador una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal para dicha profesión, teniendo en cuenta que la propia sentencia declara que la ocupación profesional del acto se desarrolla fundamentalmente en estado de sedestacion, resultando que, precisamente, el trabajador debe evitar largas estancias en sedestacion.

La representación de FREMAP impugna tal recurso de suplicación alegando que, con relación al apartado A) del artículo 193 se denuncia la existencia de un error material, como es no hacer constar en la sentencia todas las partes que acudieron al juicio, no incluir en antecedentes de hecho un resumen suficiente de lo que fue objeto de debate, la insuficiencia de los hechos probados y la incongruencia omisiva. Con relación al error material subsanable destaca que el mismo no tiene ninguna influencia en la fundamentación jurídica ni en el sentido del fallo y la parte por la vía del error material pudo solicitar la modificación de la sentencia sin necesidad de declararse la nulidad y retrotraer actuaciones, dilatando innecesariamente el procedimiento judicial; y con relación a los antecedentes de hecho puede solicitarse su adición en los hechos probados, si se considera que son relevantes, sin necesidad de declarar la nulidad de la sentencia. Con relación a la incongruencia omisiva, el Magistrado ha tenido en cuenta, tanto la pretensión principal de la incapacidad permanente total, como la subsidiaria de parcial según se expresa en la sentencia, en donde se dice que las secuelas recogidas en el informe de síntesis no son constitutivas de una incapacidad permanente para su trabajo, como ha sido correctamente valorado por el Instituto demandado, descartando expresamente la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados y desestimando las pretensiones deducidas por el actor, ya que las secuelas sólo pueden tener la consideración de meras lesiones permanentes no invalidantes, de manera que se entiende que se han desestimado ambas pretensiones, considerando que para que fuera estimada una declaración de nulidad, siempre traumática, y que conlleva la dilaciones de un proceso, es preciso una infracción de normas o garantías del procedimiento que produzcan indefensión material, limitando los derechos e intereses legítimos en su calidad de parte, y el agotamiento en instancia de todos los remedios admisibles encaminados a la subsanación del defecto, lo que implica la necesidad de que se haya formulado protesta en tiempo y forma, siempre que ello fuera posible, para que no supongan un consentimiento o tolerancia de la infracción en el sentido del afectado o su inactividad procesal.

Con relación al apartado b) del artículo 193 señala con relación al hecho probado segundo, la intrascendencia de que el tratamiento médico esté agotado para la determinación de la incapacidad que dan pie a la resolución del INSS de 1 de agosto de 2013 por la que se denegó la incapacidad permanente total, destacando el valor de los dictámenes del EVI, vulnerando la jurisprudencia sobre la valoración de esta prueba, de forma que, inalterado el relato fáctico difícilmente pueden estimarse las infracciones jurídicas, teniendo en cuenta que tras la valoración médica, el trabajador ha continuado trabajando, y de alta en su empresa como conductor hasta la finalización de su relación laboral el 30 de junio del 2016, acreditándose que las labores de su puesto de trabajo aportado en el ramo de prueba, documento 5, no le incapacitan para el ejercicio profesional según el técnico especializado en colaboración de la empresa, que indica que la postura de trabajo es predominantemente sentada y la descarga del vehículo se lleva a cabo mediante el transporte de carretillas, lo que determina la conformidad a Derecho de la valoración realizada el 18 de diciembre de 2015, considerando ajustada a Derecho la resolución del INSS, sin alcanzar su limitación el 33% de discapacidad, y si fue despedido de la empresa por ineptitud al haberse declarado no apto por el servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa, tal dato por sí solo no permite alcanzar conclusión contraria, ya que la declaración de falta de aptitud se produce en función de las limitaciones funcionales diferentes a las que han sido valoradas en el expediente evaluador del INSS, entre ellas, las de las propias manifestaciones del trabajador que no se constatan objetivamente, de manera que procede la desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Para juzgar adecuadamente el caso que nos ocupa hemos de tener en cuenta que el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que los errores materiales manifiestos podrá ser corregidos en cualquier momento y el apartado 3 que se pueden completar las sentencias que adolezca algún tipo de deficiencia. La deficiencia que señala el recurrente relativa a que se ha hecho constar que una de las partes no ha acudido al juicio cuando realmente sí que lo ha hecho y ha realizado alegaciones supone un error manifiesto que pudo ser corregido a instancia de cualquiera de las partes e incluso de oficio por la instancia, debiéndose tener presente que la declaración de nulidad de una sentencia o de actuaciones procesales conlleva un retardo en la solución del problema jurídico, de tal manera que solamente debe llevarse a cabo cuando sea relevante para la resolución de la controversia, siempre que la parte haya observado la diligencia debida en la evitación de la misma y no pueda subsanarse en el trámite procesal en el que se encuentrwe el litigio. Para resolver la suplicación que nos ocupa, tal aspecto no es relevante como tampoco lo es que en los antecedentes de hecho no se haya realizado una un resumen sucinto del objeto del proceso, que sin duda se puede deducir de lo razonado y resuelto por el juez de instancia, considerando que tampoco existe una incongruencia, toda vez que el juez al dictar la sentencia desestimatoria, mayormente al razonar y apoyarse en los dictámenes técnicos obrantes en las actuaciones es por lo que consideramos que no concurre tal vicio, conforme vamos a desarrollar más adelante.

Debe tenerse en este sentido presente la sentencia del Tribunal Constitucional 23/2016 de 15 de febrero , con relación a las dilaciones indebidas que puede, en determinadas ocasiones, producir la declaración de nulidad y retroacción de actuaciones cuando ello no es necesario y se pueden resolverse los vicios de nulidad alegados con el adecuado pronunciamiento judicial posterior.

Dice la STC 56/1996, de 15 de abril que no toda ausencia de respuesta a una alegación vulnera el derecho a una resolución sobre la cuestión planteada, como se desprende de la doctrina que este Tribunal ha sentado repetidamente. Ha de haberse producido para ello, silencio y carencia de decisión sobre la pretensión o alguna de las pretensiones ejercitadas, aunque no respecto de todos los argumentos de parte que las fundamentan, doctrina acogida por el TEDH en la interpretación del art. 6,1 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (recientemente, en las decisiones Ruiz Torija c. España y Hiro Balani c. España, de 9 diciembre 1994). Por ello, para adoptar una decisión se debe comprobar, en primer lugar, si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión. Al respecto, desde la STC 20/82 , ha venido este Tribunal elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24,1 CE o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/90 , 198/90 , 88/92 , 163/92 , 226/92 , 101/93 , 169/94 , 91/95 , 143/95 , etc.). Y se ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( SSTC 95/90 , 128/92 , 169/94 , 91/95 , 143/95 , 131/96 etc.). Respecto a las primeras, no sería necesaria para la satisfacción del derecho referido una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita. En este sentido, la STS de 22 de abril de 2016. Rec. 168/2016 recuerda la sentencia de 31 de marzo de 2015 (rec.- 1865/2014 ), citando las de 23 de abril de 2013 (Rcud. 729/2012 ) y de 15 de julio de 2014 (Rcud. 2442/2013): ' el Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio (EDJ 1998/8721 ) y 29/1999, de 8 de marzo (EDJ 1999/1841) ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre (EDJ 1999/36639) ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo ( EDJ 2000/11397) , 186/2002, de 14 de octubre (EDJ 2002/40165 ) y 6/2003, de 20 de enero ( EDJ 2003/1401) 2003/1401 )'.

TERCERO:El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto constitucional incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº 255 de 20-6-93 ), pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC nº 132, de 15-6-97 o nº 111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº 149, de 3-5-93 onº 170 , de 27-9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº 89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social). Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº 4. de 10-1-95 ), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE , ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE ).

En el caso del concreto Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuales son las exigencias formales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasado de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº 75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 191 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 194 LRJS , conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento insubsanable de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº 92, de 23-5-90 y nº 109, de 20-5-91 ).

De lo expuesto en tales preceptos y de su desarrollo jurisprudencial se deduce que esos documentos o pericias a los que se remite es necesario que pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta, puesto que dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3- 9-93 ).

Hemos de han de tener presentes las limitaciones existentes en este ámbito del recurso extraordinario de suplicación:

1º) Se debe señalar con la debida precisión cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS , que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica,

2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende aditar o eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cual sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe de tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

Por lo tanto, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida debe tenerse presente :

1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hallan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento , en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.

2)Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejando constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) Nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala de Extremadura que: 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina', y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , , 'cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado'.( STS 28-6-2006 --rec. 428/05 ).

7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia .

8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193,a) LRJS ), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

10)Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS , en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.

Por último, si lo que se intenta es discutir el derecho aplicado al fondo de la contienda, debe indicarse de modo preciso y claro el precepto o preceptos de la norma que se considera infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida, o por inadecuada interpretación del mismo, razonando adecuadamente sobre tal alegación ( artículo 94,2 LRJS de 7-4-95 y los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95).

CUARTO:El Tribunal Supremo Sala 1ª, Sentencia de 29-5-2014, nº 288/2014, rec. 888/2012 y esta Sala -STS 14 de marzo 2013 - con relación a la prueba pericial viene admitiendo con carácter excepcional su revisión: a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SSTS 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SSTS 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SSTS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SSTS 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); y, d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias ( SSTS 3 marzo 2004 o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2000 ), nada de lo cual ocurre en este caso en el que, más que una tacha de arbitrariedad o de falta de lógica, lo que se pretende es una revisión de las reglas de la suma critica utilizada por el Juzgado para basar la condena, dada la falta de unanimidad de los informes periciales es constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, ya que a él, según el artículo 97.2 de la LRJS , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998, y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997 , el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992 , el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993 , el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1.999 . Constituye también una doctrina jurisprudencial reiterada la referida a la coexistencia de varias pruebas documentales y periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, según la cual, en tales casos sólo podrá mostrarse en apoyo del error invocado aquellas pericias emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica o técnica que los que sirvieron de base al juzgador de instancia para formar su convicción ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1.986 ); ello aparte de que -como señala el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en sentencia de 13 de marzo de 1.995 - el artículo 632, hoy 348, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes médicos periciales corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto, sin que puedan sostenerse criterios generales que sin apoyo legal alguno y en contra del principio de igualdad de las partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre otra, pues la exigencia de una indebida carga de la prueba puede vulnerar los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , como ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 221/1.991 , ya que ello produce indefensión - Sentencias 14/1.992 y 26/1.993 -.

QUINTO:De lo hasta ahora expuesto debe concluirse que no es factible acceder al recurso de suplicación instado, toda vez que no se articula formalmente el recurso con los requisito normativa y jurisprudencialmente establecidos, que precisaría, realmente, de una modificación de los hechos declarados probados que enervaran lo que se mantiene en la instancia sin que los errores que se denuncian queden de manifiesto de manera clara, evidente y directa sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones, más o menos lógicas,no tratándose como se exige de documentos eficaces, suficientes e idóneos para tal modificación fáctica, de acuerdo con lo que se establece en las STS de 19-11-1987 y 18-1-1988 , ya que se apela a una especie de espigueo documental, y ello frente a una valoración conjunta del órgano técnico llamado a dictaminar y la prueba de la instancia judicial, cuya modificación fáctica ya hemos expuesto las limitaciones a que se encuentra sujeta, no tratándose de documentos que tengan una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 11-7-1996 , sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones, como se recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 19-7-1985 y 14-7-1995 .

Para juzgar adecuadamente el caso que nos ocupa hemos de tener presente que el informe del EVI considera que son lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo 99 por la contingencia de accidente de trabajo, teniendo en cuenta tanto las lesiones que se objetivan como la sintomatología subjetiva referida. No enerva las conclusiones de la instancia, que ha valorado la prueba con efectiva contradicción, concentración y publicidad, el hecho de que se haya despedido al recurrente, ni tampoco otros informes periciales de parte o de otros órganos que no son precisamente los llamados a valorar las patologías, teniendo en cuenta el carácter colegiado y plural del citado EVI.

Como muy bien reconoce el recurrente, la nueva redacción del hecho probado tercero recoge unas lesiones que son las propias de la sentencia de instancia y no enerva tampoco la conclusión a que se llega en la instancia el complemento que se solicita del hecho probado segundo, es decir, que no se le haya realizado tratamiento de tipo alguno al haberse agotado la incapacidad temporal; y como decimos, nada enerva que se ha producido el despido sobre la base de una incapacidad sobrevenida, y teniendo en cuenta, como decimos, no se demuestra que el órgano técnico de valoración, en su dictamen, haya incurrido en un error grosero, siendo de superior valoración el dictamen de este órgano técnico plural y de la sentencia de instancia frente a la que se pretende en los presentes autos por parte del recurrente en suplicación. La causa del despido que acoge un empresario no es determinante ni literosuficiente; tampoco el dictamen de un equipo de higiene y salubridad en el trabajo frente a un órgano técnico y colegiado de la Administración. Todo lo cual nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en atención a lo expuesto, debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación a que se refiere el fundamento jurídico primero de esta sentencia, y en su virtud, debemos de confirmar y confirmamos la recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0259 17, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.