Sentencia SOCIAL Nº 349/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1316/2017 de 13 de Abril de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34001360
NIG : 28.079.00.4-2017/0033296
Recurso número: 1316/17
Sentencia número:349/18
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a TRECE DE ABRIL DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1316/17, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. ROBERTO
SERRANO DE LOPE, en nombre y representación de D. Balbino contra la sentencia de fecha 20 de
septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de MADRID , refuerzo, en sus autos
número 740/2017, seguidos a instancia del recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. Datos profesionales del trabajador demandante: I. La demandante, nacido NUM000 .1970, figura afiliada a la Seguridad Social y, en la fecha del hecho causante, en alta o situación asimilada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (folio 195).

II. Su profesión habitual es la de agente y representante comercial.



SEGUNDO. Expediente de incapacidad permanente: I. El trabajador demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal en las fechas y por los motivos que obran a los folios 196 a 200 de las actuaciones siendo el último proceso de incapacidad temporal el iniciado en fecha en fecha 15.09.2015.

II. En fecha1 8.01.2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: 'estenosis del canal lumbar intervención quirúrgica hace 29 años, intervención quirúrgica el 28.02.2014: Hemilaminectomía bilateral L2-L3 y L3-L4 con hemifacetectomía y Flavectomia completa con conservación del AP.espinosas fijación transpedicular L3- L4 y dispositivo interespinoso L2-L3. Intervención quirúrgica 6.03.2014: Hemilaminectomía L4 con liberación completa de canal atrofia miembros inferiores secundaria a estenosis crónica lumbar Fascitis plantar' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'atrofia severa de gemelos con déficit motor para flexión plantar dolor lumbar y ambos pies', y propone la calificación del trabajador como afecta a una incapacidad permanente total para la profesión de agente y representante comercial (folio 131 y 149).

II. La Directora Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de eleva a definitiva la propuesta y, mediante resolución de fecha 3.03.2017, declara al actor afecto a una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora de 714,77 euros, con efectos económicos de 2.03.2017.



TERCERO. Circunstancias clínicas: I. El demandante padece las siguientes dolencias: artrofia crónica y permanente de miembros inferiores secundaria a estenosis crónica del canal lumbar, sufre dolor en ambos pies por Fascitis plantar izquierda (folio 162). Fue intervenido por rinoplastia y hernia discal lumbar (hartshield) hace 28 años, reintervenido el 28.02.2014 realizándose Hemilaminectomía bilateral L2-L3 y L3-L4 con hemifacetectomía y Flavectomia completa con conservación de apófisis espinosas: Fijación transpedicular con sistema Sequoia (Serhosa) L3-L4. Colocación de dispositivo interespinoso L2-L3 Coflex (prim) y una tercera intervención el 6.03.2014 reapertura previa y hemilaminectomía L4 con liberación del canal.

II. La anterior patología le ocasiona las siguientes limitaciones funcionales: Limitación para actividades con mínimos-moderados requerimientos de miembros inferiores deambulación y sedestación: presenta limitación con dolor a la sedestación de más de 15 minutos no puede permanecer de pie ni sentando más de 30 minutos ni coger cargas pesadas para que no empeore su cuadro clínico teniendo recomendados los cambios posturales frecuentes, y tratamiento con analgésicos y aines (folio 136 y 154). El resultado del test EVA es de 2/5 el de Oswestry de 45/100 (folio 173), sigue tratamiento con arcoxia, voltaren y paracetamol.



CUARTO. El demandante interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 27.04.2017 que se desestima por resolución de fecha salida 13.06.2017 (folio 148).



QUINTO. Base reguladora: La base reguladora mensual para la incapacidad permanente total/absoluta, derivada de enfermedad común, es de 714,77euros.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda formulada por D. Balbino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, confirmando la resolución administrativa impugnada, declaro que la actora no está afecto a una incapacidad permanente absoluta y absuelvo a las demandadas de la pretensión deducida en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue no objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 de noviembre de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 28 de marzo de 2018, señalándose el día 11 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación el actor -no impugnado de contrario- contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de incapacidad permanente en el grado de absoluta, destinando el exclusivo motivo que despliega, con correcto amparo procesal en el apartado c) del art.

193 LRJS , a denunciar infracción del art. 194 LGSS , sosteniendo, en esencia de su discurso argumentativo, bien desplegado técnicamente, atendiendo a los informes oficiales obrantes en autos que señala viene limitado para actividades de mínimos requerimientos de MMII, lo que le impide o dificulta para trasladarse al puesto de trabajo o coger el transporte público, lo que unido a la potente medicación pautada para sus dolores hace que no esté en condiciones de realizar en términos de rentabilidad profesional ninguna actividad profesional.



SEGUNDO. - La ratio decidendi de la desestimación de la demanda luce en el fundamento tercero de la sentencia recurrida según el que, y en lo aquí relevante: 'Se hace preciso recordar que la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo -la que por completo impide a quien la padece para toda profesión u oficio- ha sido entendida por la jurisprudencia teniendo presentes sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, en el sentido de que sólo debe ser reconocida a quien queda privado de toda posibilidad para realizar cualquier quehacer laboral; incluso se le debe reconocer a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito temporal. A tal fin han de valorarse, más que la índole y la naturaleza de los padecimientos determinantes, las limitaciones que ellos generen, en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar imposibilitado de iniciar y consumar a quien los sufre un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida con una u otra categoría profesional se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

En el presente caso, al actor se le ha reconocido una incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión de agente y representante comercial lo que es consecuente con la repercusión funcional de sus dolencias que le impiden la realización de tareas que impliquen requerimientos en miembros inferiores y bipedestación y deambulación prolongada.

Así, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, la clínica declarada probada, en el estado actual de su evolución, no es de entidad suficiente para impedir de forma permanente al actor el desempeño de toda profesión u oficio pues sus limitaciones funcionales son compatibles con la realización de trabajos livianos que se desempeñen, fundamentalmente, sin esfuerzos en miembro inferiores, no exijan bipedestación o sedestación prolongadas y permitan la alternancia postural que tiene recomendada, no constando acreditado que no tenga capacidad para realizar tareas que exijan concentración, pues no consta en autos información médica que avale tal afirmación.

Todo ello conduce, de conformidad con lo previsto en el artículo 137.5 Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio (en vigor al amparo de Disposición transitoria vigésima sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social), a la desestimación de la demanda y a declarar que el demandante no está afecto a una incapacidad permanente absoluta.

Adviértase, en cualquier caso, que el Tribunal carece de conocimientos médicos específicos que le permitan suplir las valoraciones de trascendencia incapacitante efectuada por los servicios médicos expresamente creados para ello, a cuya valoración habrá que estar cuando no sea apreciable una evidente desviación lógico-consecuencial o una desproporción de resultado apreciable desde la lógica que proporciona el común conocimiento de situaciones semejantes '.



TERCERO .- Dispone el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca'.

Se define la IPA como aquella incapacidad que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Por lo general, la IPA se equipara así a la capacidad mínima para asistir al trabajo, prestar atención, relacionarse, ejercitar actividad física y por lo tanto la grave dificultad para utilizar los medios de transporte público o privados, para entender y atender las instrucciones empresariales, para comunicarse o para efectuar mínimos esfuerzos físicos constituyen supuestos de IPA. Es decir, este grado no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar con cierta eficacia las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( STSJ Las Palmas 31-1-13, rec. 1801/2010 ); porque no debe olvidarse que la aptitud laboral no puede definirse por la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica o por el ejercicio de algún trabajo marginal, sino por la de poder realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible y con la habitualidad y profesionalidad necesarias.

Toda actividad laboral en régimen de ajeneidad y dependencia ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario, exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. De ahí que, ha de reconocerse no sólo a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen y, por lo mismo, esa ausencia de facultades o aptitudes esenciales equivalen, «de facto», a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. ( STSJ Castilla - La Mancha 20-11-2002, rec. 944/02 ). No es impedimento para declarar la IPA ' la posibilidad de realizar trabajos marginales y de escaso o nulo valor en el mercado de trabajo '. ( STSJ Madrid 27-12-2004, rec.4633/2004 , y 22-11-2004, rec. 3549/2004 ). No es exigible una ' actitud heroica o un sufrimiento excesivo '. ( STSJ Madrid, 25-10-2004, rec. 3352/2004 ).

El criterio de posibilidad de desplazamiento al puesto de trabajo en condiciones que lo permitan es también utilizado judicialmente para poder reconocer el grado de IPA, así por ejemplo, la limitación provocada por el cuadro clínico con referencia, principalmente, a los miembros inferiores, con dificultad para la deambulación y la 'utilización de medios de transporte público o privado ', hace poco menos que utópico pensar que exista actividad que pueda llevarse a cabo ' cuando para trabajar es preciso desplazarse al puesto a desempeñar y uno o dos viajes de ida y vuelta diarios '. ( STSJ Madrid 22-11-2004, rec. 4091/2004 ).

En definitiva, la IPA debe reconocerse a quien carece de la posibilidad de desarrollar una actividad útil, o con escaso margen, y susceptible de recibir por ello una compensación económica. ( STSJ Madrid, 18-10-2004, rec. 3385/2004 , y 11-10-2004, rec. 3129/2004 ).



CUARTO .- Según el firme relato fáctico el actor, nacido en 8-4-1970, de profesión habitual agente y representante comercial encuadrado en el RETA, ha sido declarado afecto de IPT por resolución del INSS de 3-3-17, y presenta las siguientes dolencias y limitaciones: '(..) artrofia crónica y permanente de miembros inferiores secundaria a estenosis crónica del canal lumbar, sufre dolor en ambos pies por Fascitis plantar izquierda (folio 162). Fue intervenido por rinoplastia y hernia discal lumbar (hartshield) hace 28 años, reintervenido el 28.02.2014 realizándose Hemilaminectomía bilateral L2-L3 y L3-L4 con hemifacetectomía y Flavectomia completa con conservación de apófisis espinosas: Fijación transpedicular con sistema Sequoia (Serhosa) L3-L4. Colocación de dispositivo interespinoso L2-L3 Coflex (prim) y una tercera intervención el 6.03.2014 reapertura previa y hemilaminectomía L4 con liberación del canal.

La anterior patología le ocasiona las siguientes limitaciones funcionales: Limitación para actividades con mínimos-moderados requerimientos de miembros inferiores deambulación y sedestación: presenta limitación con dolor a la sedestación de más de 15 minutos no puede permanecer de pie ni sentando más de 30 minutos ni coger cargas pesadas para que no empeore su cuadro clínico teniendo recomendados los cambios posturales frecuentes, y tratamiento con analgésicos y aines (folio 136 y 154). El resultado del test EVA es de 2/5 el de Oswestry de 45/100 (folio 173), sigue tratamiento con arcoxia, voltaren y paracetamol '.



QUINTO .- A juicio de la Sala, que comparte el discurso argumentativo del recurrente, y aun cuando la cuestión discutida es compleja y abierta a diversas interpretaciones, el cuadro clínico y residual que presenta el demandante encaja mejor como incapacidad permanente absoluta que como incapacidad permanente total.

Nos explicaremos.

Si el demandante viene limitado para actividades con mínimos o moderados requerimientos de miembros inferiores, con dolor a la sedestación de más de 15 minutos, sin poder permanecer de pie ni sentado más de 30 minutos, ni coger cargas pesadas para que no empeore su cuadro clínico teniendo recomendados los cambios posturales frecuentes, y tratamiento con analgésicos, hace poco menos que utópico pensar exista actividad que pueda llevarse a cabo cuando para trabajar es preciso desplazarse al puesto a desempeñar o coger medios públicos de transporte, de ahí que concluyamos está afecto de incapacidad permanente absoluta, al venir inhabilitado por completo para cualquier profesión u oficio, estimándose el recurso con revocación de la sentencia de instancia.

Sin costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Balbino contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 26 de los de Madrid de fecha 20 de septiembre de 2017 , en sus autos núm. 740/2017, en demanda deducida por el recurrente contra el INSS y TGSS, y con revocación de la resolución judicial de instancia, estimando la demanda, declaramos a Don Balbino afecto de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común con derecho a una pensión del 100% de su base reguladora de 714,77 euros mes por 14 pagas al año, con efectos económicos de 2 de marzo de 2017, con los incrementos, mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por ello.

Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000131617.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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