Sentencia SOCIAL Nº 349/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 619/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

R. S. 619/17 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0042820
Procedimiento Recurso de Suplicación 619/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Seguridad social 994/2016
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 349
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a once de junio de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 619/2017, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y LETRADO DE LA
TESORERÍA DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete dictada
por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos número Seguridad social 994/2016, seguidos
a instancia de D./Dña. Adolfo frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) e

INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Adolfo , nacido en fecha NUM000 de 1967, figura afiliado a la Seguridad Social dentro de autónomos desde el 1 de enero de 1989, con número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de camionero, realizando funciones de conducción, carga y descarga (folios 42 y 67).



SEGUNDO.- Don Adolfo ha estado en procesos de IT desde el 26 de septiembre de 2014 (folio 44), prorrogada en septiembre de 2015 (folio 76).sin actividad laboral prácticamente desde 2012 por patología cardiológica, psicopatológica y osteomuscular (folio 107). Se le deniega IP en fecha 13 de abril de 2015, acordándose la continuación del tratamiento, iniciándose IT de oficio desde el día siguiente de la resolución (folio 106).

El informe de médico de evaluación de incapacidad laboral de 3 de marzo de 2016 hace constar como diagnóstico principal el de neoplasia benigna de cerebro, y como diagnóstico oliodendroglioma frontoparietal derecha intervenido en febrero de 2015, rehabilitación neuropsicológica, paresia MII. Como limitaciones orgáncais y funcionales refelja: 'RHB neuropsicológica pendiente de fin inmediato. Marcha parética sin estepaje, sin ayudas. MII: paresia distal 2/5. Hiperreflexia generalizada. Diastesias cara exterior del pie (Folios 76 y 77).

A instancias del INSS se inicia expediente de incapacidad en fecha 4 de mayo de 2016.

El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe propuesta en fecha 6 de abril de 2015 en el que propone calificar al trabajador como incapacitado permanente total (folio 80).

Con fecha 17 de junio de 2016 se dicta resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordando reconocerle la prestación de incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual, con derecho a percibir la cantidad de 414,57 euros, 55% de su base reguladora (folios 60 y 61).



TERCERO. - Consta en el expediente el informe de alta del Centro Estatal de Atención al Daño Cerebral de 17 de noviembre de 2015 a los folios 138 a 142, que se da íntegramente por reproducido. Se hace constar: -En su día a día percibe fallos de memoria con tendencia a acceder a la información ante la presencia de claves que activan el recuerdo. / alteración leve de la memoria anterógrada.

-Presenta una adecuada capacidad de conceptualización básica, de generación de alternativas de solución de problemas y de introducir cambios en el plan de acción atendiendo a los requisitos cambiantes del medio. Sin embargo, las dificultades de atención selectiva y sostenida resultan determinantes impidiendo un rendimiento adecuado y una solución eficaz. /-incremento significativo de la capacidad de enfrentar situaciones complejas o novedosas de forma flexible y eficaz, alterando las estrategias utilizadas cuando la circunstancias así lo requieren. -la capacidad de planificar actividades complejas es rápida y adecuada; -la velocidad de procesamiento de información está en rango normal; -Dificultad para la recuperación activa de información en tareas de fluidez verbal.

-Razonamiento lógico deductivo y abstracto en rango medio. Se aprecian dificultades en el manejo mental de información a la hora de resolver las tareas. -las funciones de razonamiento verbal lógico deductivo mejoran significativamente pasando de la puntuaciones en la franja inferior de la media a situarse por encima de su grupo de referencia.

Como conclusiones de la valoración neuropsicológica inicial se hace constar: déficit atencional moderado y dificultad para la recuperación de información con repercusión en el aprendizaje y en la resolución de problemas.



CUARTO.- Consta en el expediente el informe de alta del Centro Estatal de Atención al Daño Cerebral de 29 de febrero de 2016 a los folios 100 a 107, que se da íntegramente por reproducido, el cual contiene informe de neuropsicología a los folios 105 a 108, recomendaciones al alta y exploración funcional con escalas de valoración.

En la evaluación cognitiva se hace constar: -mejoría significativa de las funciones de aprendizaje y memoria anterógrada; la curva de aprendizaje es más rápida, aunque se observa 'efecto techo' desde el segundo ensayo de presentación da la información (6-9-9 frente a 5-4-5- del ingreso) ; a largo plazo el recuerdo libre es mayor (6 frente a 3); y la tarea de reconocimiento mejora este resultado con una tasa de discriminación de 75% frente al 58% de su ingreso; en la actualidad existe una alteración leve de la memoria anterógrada.

-incremento significativo de la capacidad de enfrentar situaciones complejas o novedosas de forma flexible y eficaz, alterando las estrategias utilizadas cuando la circunstancias así lo requieren; -la capacidad de planificar actividades complejas es rápida y adecuada; -la velocidad de procesamiento de información está en rango normal.

-las funciones de razonamiento verbal lógico deductivo mejoran significativamente pasando de la puntuaciones en la franja inferior de la media a situarse por encima de su grupo de referencia.

En la repercusión funcional se hace constar: Aunque el funcionamiento cognitivo de Adolfo no presenta alteraciones significativas en evaluación formal, es cierto que en situaciones complejas estimularmente se ralentiza su ejecución, aparece fatigabilidad importante y es menos eficaz a la hora de resolver imprevistos.

En las escalas resulta: -disability rating scale: 4. Discapacidad moderada.

-escala de rankin modificada: 3. Discapacidad moderada.

-pulses: 10. Discapacidad leve.

El informe de alta del Centro Estatal de Atención al Daño Cerebral de 22 de marzo de 2016 obra a los folios 1133 a 137, que se da íntegramente por reproducidos, y se pronuncia en los mismos términos que el informe de 29 de febrero de 2016.

Obra en autos informe pericial a los folios 115 a 125.



QUINTO. - La base reguladora alcanza la cantidad de 753,77 euros (folio 61).



SEXTO.-.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 29 de julio de 2016 (expediente).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ESTIMO la demanda formulada por Don Adolfo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y le DECLARO en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta, con derecho a percibir una pensión mensual del 100% de la base reguladora, y efectos desde el 17 de junio de 2016.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/09/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/06/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, ha considerado que el cuadro residual del demandante, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, no solo es tributario de la incapacidad permanente total que ya tiene reconocida por la Entidad Gestora para su profesión habitual de camionero, sino también, para el grado de absoluta, cuyo reconocimiento solicita y dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación, por la representación Letrada de la Administración de la Seguridad Social, a través de un motivo único, de conformidad con el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que ha sido impugnado.

En el recurso, se denuncia la infracción del artículo 137.5 de la LGSS , considerándose que el cuadro clínico del actor, no es determinante de la incapacidad permanente absoluta que se le ha reconocido, en tanto del análisis de los ordinales segundo y cuarto de la sentencia, resulta que aunque presenta limitaciones como déficit motor pie izquierdo, tareas de precisión, fuerza, rapidez con pierna izquierda, es apto para el resto, presentando secuelas de ralentización en la ejecución de situaciones complejas, pero no para todo tipo de profesiones, incluidas las que comporten el manejo de vehículos, porque, por esa razón, se le ha considerado apto, para renovar el carnet de conducir.

En el escrito de impugnación del recurso, se muestra absoluta conformidad con los razonamientos del Juez de lo Social, considerando que la interpretación que desarrolla la sentencia es conforme con la teoría realista en la valoración de las incapacidad permanente que se contiene en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1988 .



SEGUNDO .- Como dice la sentencia de la Sección Sexta de este Tribunal de 26 de septiembre de 2016, RS nº 525/2016 , con cita de la de 24 de marzo de 2014, RS nº 1392/2013 : "... ante el delicado problema de delimitar la frontera entre la valoración de unas secuelas que incapaciten para el trabajo habitual y las que supongan una incapacidad absoluta para todo trabajo..." debe atenderse a la "...capacidad residual del inválido...", de tal forma que "...si el inválido puede desarrollar otro tipo de actividad de carácter más liviano que la que constituía su profesión habitual, no podremos hablar de una incapacidad absoluta....

También esta Sala, en sentencia de 29-9-2014 (rec. 418/2014 ) recuerda que "... se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral ( sentencia de 5 de marzo de 1990 (...) Sentencia que añade: 'también ha declarado el Tribunal Supremo, así en sentencia de 17 de octubre de 1989 , que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea...".

Y como dice la sentencia de la Sección Cuarta de 16 de junio de 2016, RS nº 468/2016 "... la valoración de teórica capacidad laboral ha de verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que sea preciso la adición, por el sujeto afectado, de un sobre esfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalaban las SSTS de 11- 10-79, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2- 1989 o de 23-2-1990 )...".

Del firme relato de hechos probados se constata que el actor, nacido en fecha NUM000 de 1967, sin actividad laboral prácticamente desde 2012, por patología cardiológica, psicopatológica y osteomuscular, presenta neoplasia benigna de cerebro y como diagnóstico oliodendroglioma frontoparietal derecha intervenido en febrero de 2015, rehabilitación neuropsicológica, paresia MII. Como limitaciones orgáncais y funcionales refleja: 'RHB neuropsicológica pendiente de fin inmediato. Marcha parética sin estepaje, sin ayudas. MII: paresia distal 2/5. Hiperreflexia generalizada. Diastesias cara exterior del pie, teniendo reconocida una incapacidad permanente en el grado total para su profesión habitual.

En informe del Centro Estatal de Atención al Daño Cerebral de 17 de noviembre de 2015, se hace constar: En su día a día, percibe fallos de memoria con tendencia a acceder a la información ante la presencia de claves que activan el recuerdo/ alteración leve de la memoria anterógrada. Presenta una adecuada capacidad de conceptualización básica, de generación de alternativas de solución de problemas y de introducir cambios en el plan de acción atendiendo a los requisitos cambiantes del medio. Sin embargo, las dificultades de atención selectiva y sostenida resultan determinantes, impidiendo un rendimiento adecuado y una solución eficaz. Incremento significativo de la capacidad de enfrentar situaciones complejas o novedosas de forma flexible y eficaz, alterando las estrategias utilizadas cuando la circunstancias así lo requieren. La capacidad de planificar actividades complejas es rápida y adecuada; La velocidad de procesamiento de información está en rango normal. Dificultad para la recuperación activa de información en tareas de fluidez verbal. Razonamiento lógico deductivo y abstracto en rango medio. Se aprecian dificultades en el manejo mental de información a la hora de resolver las tareas.

Las funciones de razonamiento verbal lógico deductivo mejoran significativamente pasando de las puntuaciones en la franja inferior de la media a situarse por encima de su grupo de referencia. Como conclusiones se hace constar: déficit atencional moderado y dificultad para la recuperación de información con repercusión en el aprendizaje y en la resolución de problemas.

En la evaluación cognitiva del informe de alta del Centro Estatal de Atención al Daño Cerebral de 29 de febrero de 2016, se refiere una mejoría significativa de las funciones de aprendizaje y memoria anterógrada; la curva de aprendizaje es más rápida, aunque se observa 'efecto techo' desde el segundo ensayo de presentación da la información (6-9-9 frente a 5-4-5- del ingreso) ; a largo plazo el recuerdo libre es mayor (6 frente a 3); y la tarea de reconocimiento mejora este resultado con una tasa de discriminación de 75% frente al 58% de su ingreso; en la actualidad existe una alteración leve de la memoria anterógrada.

Incremento significativo de la capacidad de enfrentar situaciones complejas o novedosas de forma flexible y eficaz, alterando las estrategias utilizadas cuando la circunstancias así lo requieren; la capacidad de planificar actividades complejas es rápida y adecuada; la velocidad de procesamiento de información está en rango normal; las funciones de razonamiento verbal lógico deductivo mejoran significativamente pasando de la puntuaciones en la franja inferior de la media a situarse por encima de su grupo de referencia.

En la repercusión funcional se hace constar: Aunque el funcionamiento cognitivo no presenta alteraciones significativas en evaluación formal, es cierto que en situaciones complejas estimularmente se ralentiza su ejecución, aparece fatigabilidad importante y es menos eficaz a la hora de resolver imprevistos.

En las escalas resulta: Disability rating scale: 4. Discapacidad moderada. Escala de rankin modificada: 3. Discapacidad moderada. Pulses: 10. Discapacidad leve.

Y siendo así, la Sala comparte la decisión de instancia, porque aunque la última repercusión funcional parece circunscribirse a situaciones complejas, esa complejidad, no debemos considerarla como un término equivalente a tareas difíciles de realizar o a profesiones que impliquen un determinado grado de responsabilidad y ello porque como refleja la sentencia en la fundamentación jurídica, la fatigabilidad que siente el actor, se produce con la mera lectura de un libro y si a lo anterior se une que arroja puntuaciones en la disability rating scale que, aunque suponen una ligera mejoría, siguen siendo tributarios de una discapacidad moderada, también en la escala de rankin modificada, según la cual y partiendo del informe forense puede colegirse que 'camina sin ayuda de otra persona, precisa ayuda para algunas tareas, necesita de cuidador al menos 2 veces por semana', su cuadro clínico residual le limita para cualquier actividad profesional.

Por todo ello, el recurso decae, procediendo la confirmación del fallo recurrido.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, el 8 de febrero de 2017 , en autos nº 994/2016, promovidos contra la recurrente por Don Adolfo confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0619-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0619-17.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia el día 14-06-2018 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.