Sentencia SOCIAL Nº 349/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 933/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0045260
Procedimiento Recurso de Suplicación 933/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Seguridad social 980/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 349/20
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a catorce de mayo de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 933/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. NOELIA LOSADA MORENO en
nombre y representación de D./Dña. Evelio , contra la sentencia de fecha 09/07/19 dictada por el Juzgado de lo
Social nº 03 de Madrid en sus autos número Seguridad social 980/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Evelio
frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y AYUNTAMIENTO DE MADRID, en
reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE
IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º.- Don Evelio , nacido el día NUM000 de 1978, afiliado al régimen general de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 , presta servicios para la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid como motorista, siendo la mutua colaboradora Asepeyo aquella con la que tiene concertada el Ayuntamiento la cobertura de las contingencias comunes y profesionales.

2º.- Por resolución de fecha de salida de 10 de mayo de 2018, se acordaba reconocer al demandante en la situación de lesiones permanentes no invalidantes con fecha de efectos del 9 de mayo de 2018, reconociéndose de conformidad con el baremo 110 indemnización por importe líquido de 1000 €.

3º.- El dictamen propuesta del equipo de valoración de incapacidades de 12 de abril de 2018, dictada en el expediente NUM002 señala el cuadro clínico residual: 'fractura transversal incompleta no desplazada de S3.

Hernia discal C5-C6 derecha intervenida en junio de 2017 con discectomía C5-C6 y prótesis de disco. Vejiga hiperactiva, en tratamiento de forma crónica con anticolinérgico.

4º.- El informe de historia clínica de 18 de agosto de 2016, firmada por la doctora Hortensia , el demandante presenta buena evolución con el aumento de la carga, aunque ha tenido dolor que le ha remitido con nolotil y le ha permitido continuar con ejercicios al día siguiente.

5º.- En el informe del día 29 de agosto de 2016 se señala que sigue mejorando poco a poco, ya va realizando actividad virtual, incluso carrera. Refiere dolor cuando se acuesta lateralmente al sentarse en el suelo.

6º.- En el informe de 14 de septiembre de 2016 se señala que refiere sentirse mejor aunque cuando trabaja de pie con peso le duele la zona lumbar o sacra pero se le pasa tomándose un nolotil.

7º.- En el informe de 27 de febrero de 2017 se señala que persiste dolor lumbosacro y adormecimiento de miembros, refiere que con el frío sufre urgencia miccional.

8º.- En el informe de 8 de marzo de 2017 se señala que no presenta escozor y molestias tratándose con vesicare. Se añade que parece más discopatía lumbar añadida que fractura de sacro y se valora la realización de la resonancia magnética.

9º.- En el informe del 30 de marzo de 2017 realizado en el centro Legazpi, firmado por la doctora Leticia , se señala que el demandante ha estado asintomático hasta la fecha, no hay gran clínica radicular, pero la hernia existe. Se añade por el doctor que 'Considero que no veo clara la indicación quirúrgica pero podría valorarse para unidad de columna'.

10º.- El informe firmado por el doctor Luciano , de 14 de septiembre de 2016, señala que el dolor es leve en el sacro, no hay contracturas asociadas, flexión de tronco 90°, extensión con molestias, no claudica la marcha, Lasègue negativo y balance articular de caderas conservado.

11º.- En el informe médico de 20 de abril de 2017, firmado por el doctor Marcos , especialista en cirugía ortopédica y traumatología, del Hospital Asepeyo de la localidad de Coslada, se señala que la ecografía de hombro derecho existe adelgazamiento y desestructuración focal, concluyéndose que hay cambios cicatriciales marginales en la unión miotendinosa del supraespinoso y tendinopatía insercional del sub escapular.

12º.- En el informe de 11 de marzo de 2017 de la clínica Ruber, firmado por el doctor Octavio , se establece como conclusión que el demandante presenta hernia discal postero-lateral derecha C5-C6 que condiciona estenosis severa del agujero neural. Rectificación de la lordosis fisiológica cervical.

13º.- El informe de aptitud psicofísica laboral del departamento de salud laboral del Ayuntamiento de Madrid señala que el demandante presenta restricciones para el uso de motocicletas en fecha de 21 de abril de 2017, no apto para puesto operativo.

14º.- El informe del médico forense de 4 de julio de 2019 señala en el apartado de consideraciones y conclusiones médico-forenses lo siguiente: ' D. Evelio presenta: Fractura transversal incompleta no desplazada de S3, Hernia discal C5-C6 derecha intervenida en junio de 2017, realizando discectomía C5-C6 y prótesis de disco. Vejiga hiperactiva en tratamiento de forma crónica con anticolinergicos. Declarado no operativo provisional en informe de fecha de 10/7/18.

Se concluye que: Está limitado para actividades propias de las unidades operativas, estando destinado a funciones propias de las unidades no operativas (gestión telefónica, acceso a edificios, control de mantenimiento de edificios, puestos burocráticos de tramitación de expedientes...) de forma provisional'.

15º.- Se ha formulado reclamación previa en fecha de 19 de junio de 2018, desestimada en fecha de 16 de octubre de 2018.

16º.- La base reguladora asciende a 3.475,09 euros.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda presentada por don Evelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ayuntamiento de Madrid y mutua colaboradora Asepeyo.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Evelio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte MUTUA ASEPEYO.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/10/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 12/05/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO. - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante en la que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial, se interpone el presente recurso de suplicación que se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que denuncia la infracción de los artículos 169 a 172 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Sostiene en síntesis el recurrente que como prestaba servicios como motorista en la policía municipal las lesiones que padece y que consisten en 'Fractura transversal incompleta no desplazada de S3, Hernia discal C5-C6 derecha intervenida en junio de 2017, realizando discectomía C5-C6 y prótesis de disco. Vejiga hiperactiva en tratamiento de forma crónica con anticolinergicos. Declarado no operativo provisional en informe de fecha de 10/7/18.', que limitan para realizar actividades operativas y ha supuesto que sea destinado a realizar las propias de las unidades no operativas (gestión telefónica, acceso a edificios, control de mantenimiento de edificios, puestos burocráticos de tramitación de expedientes...), permite concluir que efectivamente es acreedor a ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial.

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de abril de 2017 (Recurso: 3050/2015) analiza un supuesto que no es idéntico al que aquí se examina pero que entendemos que si es aplicable la doctrina que allí recoge y señala: '

TERCERO.-1.- La llamada 'segunda actividad'.- Existen determinadas profesiones [Cuerpo de Bomberos; Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; Policía Municipal...], que para su óptimo desempeño requieren de singulares condiciones psico-físicas que -inevitablemente- con la edad van minorando. Por tal circunstancia, las reglamentaciones respectivas de estos cuerpos, tanto a nivel nacional, como autonómico y municipal, disponen el establecimiento de una especial situación la 'segunda actividad', que contempla precisamente la limitación de las funciones a realizar por los profesionales afectados, excluyendo las requirentes de mayores exigencias y manteniendo aquellas que sean compatibles con su estado psico-físico [particularmente las de tipo auxiliar, apoyo o burocráticas]. Se trata del llamado pase a la 'segunda actividad', que comporta el desenvolvimiento de aquellas tareas, igualmente necesarias para la viabilidad de los servicios, pero con una carga de exigencias físicas y psíquicas ostensiblemente menor, y que se produce tanto por cumplimiento de determinada edad, cuanto a petición propia concurriendo determinadas causas [singularmente con determinados años de servicio], como por apreciarse oficialmente insuficiencia de aptitudes psicofísicas; especial estado que comporta el mantenimiento de la situación activa y que igualmente acarrea el devengo básico de la misma retribución, excepto -como es lógico- de los complementos inherentes al puesto desempeñado.

Para la Policía local, en concreto, prácticamente todas las Comunidades Autónomas han introducido y regulado esta 'segunda actividad': así, la Comunidad Valenciana [ arts. 40 a 44 de la Ley 6/1999, de 19/Abril ], Cataluña [ arts. 43 y 44 de la Ley 16/91, de 10/Julio ], Castilla la Mancha [ arts. 23 a 26 de la Ley 8/2002, de 23/Mayo ], Galicia [ arts. 62 a 73 de la Ley 4/2007, de 20/Abril ], Canarias [ arts. 33 y 34 Ley 6/1997, de 4/Julio ], Andalucía [Decreto 135/2003, de 20/Mayo]...

2.- Precedentes de la Sala en torno a la 'segunda actividad'.- Aunque la incidencia de la llamada 'segunda actividad' en el posible reconocimiento de IP ha tenido tratamiento reiterado en precedente doctrina de la Sala, sin embargo, el examen que sobre la materia hemos realizado hasta la fecha no ha recaído sobre la concreta faceta que este recurso se debate [fecha de efectos de la IPT reconocida a quien -Policía local/Bombero- se halla realizando cometidos de segunda actividad] y ni siquiera nos hemos pronunciado respecto de la procedencia de IP en quienes tiene aptitud laboral limitada a esa 'segunda' actividad. En efecto.

a).- Las tres primeras decisiones adoptadas por la Sala en esta materia [SSTS 23/02/06 -rcud 5135/04-; 10/06/08 -rcud 256/07-; y 25/03/09 -rcud 3402/07-] fueron referidas concretamente a Policías locales, pero aunque la pretensión ejercitada iba referida al reconocimiento de IPT o IPP, lo cierto es que el debate suscitado en trámite de casación se ceñía exclusivamente a determinar las funciones que habrían de valorarse en la determinación de un posible grado de IP [las de la 'segunda' actividad; las de la 'primera'; o ambas], habiendo indicado tales precedentes que atender -para calificar la IP- sólo a la segunda actividad contraría el art. 137.2 LGSS, habida cuenta de que 'el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas como la patrulla, el mantenimiento de orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, ... ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la profesión habitual'. Pero en lo que al resultado valorativo se refiere, la Sala anula actuaciones y las remite al TSJ para la correspondiente evaluación de la entidad invalidante de las secuelas, porque '... quedando un segundo problema a resolver cual es el de determinar en qué medida puede valorarse la merma de capacidad, y en concreto si la misma alcanza a todas o las fundamentales tareas de aquella profesión, o solo en un porcentaje, y si éste es o no superior al 33% como exigen los distintos apartados del art. 137.1 LGSS para determinar si puede serle reconocida algún grado de invalidez merecedor de la acción protectora de la Seguridad Social... '.

b).- Las restantes decisiones adoptadas por este Tribunal en esta materia -segunda actividad- tienen por reclamantes a miembros del Cuerpo de Bomberos [SSST 22/05/12 -rcud 2111/11-; 02/07/12 -rcud 3256/11-; 04/07/12 -rcud 1923/11-; 10/07/12 -rcud 2900/11-; 24/07/12 -rcud 3240/11-; 02/11/12 -rcud 4074/11-; 04/12/12 -rcud 258/12-; y 16/12/10 -rcud 3907/11-], quienes habían obtenido reconocimiento de IPT en vía administrativa y a los que la misma EG pretende revisar el grado reconocido por supuesta mejoría, en razón a haber pasado a la segunda actividad. Debate que la Sala resolvió argumentando - básicamente- tanto la referida doctrina acerca de la valoración de todas las actividades que integran la función y no sólo las inherentes a la segunda actividad, cuanto que la calificación de las incapacidades es independiente de las vicisitudes en el empleo, como -finalmente- que el ámbito de la profesión que hay que tener en cuenta para establecer la valoración de la IP no puede ser la segunda actividad sino la actividad normal que se realizaba con anterioridad al reconocimiento inicial de la incapacidad; aparte de que -como es lógico- sólo cabe revisar la IP por mejoría si media variación en la patología determinante del reconocimiento inicial de aquélla...'.

Partiendo de la referida doctrina y que en la normativa de la Comunidad Autónoma de Madrid ya se mencionaba la segunda actividad en el Decreto 112/1993, de 28 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento Marco de Organización de las Policías Locales de la Comunidad de Madrid y se recoge también en la Ley 1/2018, de 22 de febrero, de Coordinación de Policías Locales de la Comunidad de Madrid, que como se ha visto comporta el desenvolvimiento de aquellas tareas, igualmente necesarias para la viabilidad de los servicios, pero con una carga de exigencias físicas y psíquicas ostensiblemente menor y que sin embargo acarrea el devengo básico de la misma retribución, excepto -como es lógico- de los complementos inherentes al puesto desempeñado, entendemos que el actor no se encuentra afecto al grado de incapacidad que reclama, en primer término porque las lesiones que padece no son definitivas y en el informe reseñado del Médico forense cuando menciona los menoscabos funcionales del demandante afirma expresamente que ' Está limitado para actividades propias de las unidades operativas, estando destinado a funciones propias de las unidades no operativas (gestión telefónica, acceso a edificios, control de mantenimiento de edificios, puestos burocráticos de tramitación de expedientes...) de forma provisional', es decir recoge que las limitaciones para las funciones operativas son provisionales, pero aunque fueran definitivas tampoco entendemos que esté acreditado ese grado de incapacidad porque no existen datos por lo que se refiere a una de las concretas lesiones que padece la '...vejiga hiperactiva en tratamiento de forma crónica con anticolinergicos. ', ni en lo referido a su gravedad ni a si existe una compensación como consecuencia de la medicación y respecto a las restantes 'Fractura transversal incompleta no desplazada de S3, Hernia discal C5-C6 derecha intervenida en junio de 2017, realizando discectomía C5- C6 y prótesis de disco.', entendemos que ciertamente impedirían al actor realizar las actividades que se deban realizar en motocicleta, que es la que se ha tenido en cuenta para concluir que está limitado para actividades propias de las unidades operativas -ordinal decimotercero del relato fáctico-, pero entendemos que las funciones operativas son mucho más amplias, pues la policía municipal no solo utiliza motocicletas, habiendo en cualquier caso que estar no solo a esas funciones, sino también a las que se corresponden a la segunda actividad, por lo que desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Evelio , frente a la sentencia de 9 de julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid, dictada en los autos 980/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA ASEPEYO en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0933-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0933-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.