Sentencia Social Nº 3491/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8579/2008 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0038503

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 30 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3491/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Rodolfo y Mediterranean Integrated Logistics Services, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 15 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 903/2007 y siendo recurrido/a Bergé Negocios Marítimos, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de diciembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que no dando lugar a las excepciones alegadas por la demandada y desestimando la demanda presentada por D. Rodolfo contra MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTIC SERVICES S.A. y BERGE NEGOCIOS MARITIMOS S.L. en la actualidad BERGE INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS LOGÍSTICOS S.L. en reclamación por despido , se absuelve a los demandados de los pedimentos de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador demandante D. Rodolfo ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTICS SERVICES S.A. desde el día 12 de julio de 2.001 , con categoría profesional de Director General , y salario bruto mensual de 8.663,25 euros (alta Seguridad Social y nóminas obrantes a los folios 67 a 83)

SEGUNDO.- El demandante simultaneaba dicho cargo de Director General en la sociedad MEDITERRANEAN INTEGRATES LOGISTIC SERVICES S.A. con su actividad en la sociedad AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS S.A. en la que percibía un salario de 11.953,53 euros mes (Sentencia Juzgado Social nº 11 de los de Barcelona obrante a los folios 34 a 40)

TERCERO.- En fecha 8 de noviembre de 2.007 le fue entregado por parte del representante legal de AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS S.A. carta en la que se le participaba la extinción de la relación laboral que ligaba a las partes por desistimiento empresarial y que se le abonaría indemnización de 7 días de salario por año de servicio mas otra complementaria de 3 meses de salario por falta de preaviso. (Sentencia Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona obrante a los folios 34 a 40 y 611 a 616)

CUARTO.- El demandante formuló demanda contra AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS S.A. por despido que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona, habiéndose dictado sentencia en fecha 26 de febrero de 2.008 por la que se acogió la excepción de " incompetencia de jurisdicción" de los órganos del Orden Social de la Jurisdicción, para conocer del litigio sin entrar a conocer sobre el fondo de la misma. (folios 34 a 40 )

La anterior sentencia ha sido recurrida en suplicación. (folios 325 y 544)

QUINTO.- En fecha 8 de noviembre de 2.007 , le fue notificada por la empresa MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTICS SERVICES S.A. carta en los siguientes términos: " Madrid 8 de noviembre de 2.007. Estimado Sr. Rodolfo . Por la presente y al amparo del art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985 de 1 de agosto , le comunicamos la decisión de la empresa de extinguir su relación laboral por desistimiento empresarial. Queda a su disposición la indemnización legal correspondiente. Los efectos de esta decisión son inmediatos desde el momento de la entrega de este escrito, por lo que no podrá usted acceder a las oficinas ni continuar prestando sus servicios. Dado el incumplimiento del preaviso legalmente establecido, le comunicamos que también tiene a su disposición la indemnización equivalente a tres meses de su salario. Le rogamos que en este mismo acto nos devuelva cualquier elemento de la propiedad de la compañía y guarde confidencialidad debida tras la extinción del contrato con ocasión de sus funciones de alto directivo de la empresa. Atentamente. Fdo. Balbino . Administrador único. Recibií Fdo. D. Rodolfo " No conforme" . (folio 617)

SEXTO.- El demandante fue dado de alta en la Seguridad Social en el Régimen General, en la sociedad MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTIC SERVICES S.A. en fecha 12 de julio de 2.001 (folio 64)

SEPTIMO.- En fecha 8 de noviembre de 2.007 fue dado de baja en la Seguridad Social en la sociedad MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTIC SERVICES S.A, constando como motivo " baja no voluntaria" (folio 65)

OCTAVO.- La sociedad MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTICS SERVICES S.A. fue constituida por D. Felicisimo y D. Justo mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid D. Frances y de Mateo Antonio en fecha 22 de mayo de 2.001, actuando el primero en nombre de BERGE Y COMPAÑIA SOCIEDAD ANONIMA y D. Justo en su propio nombre y además en nombre y representación de la sociedad BERGE MARITIMA S.A. La sociedad BERGE Y COMPAÑIA S.A. suscribe 10.060 acciones y la sociedad BERGE MARITIMA S.A. suscribe 5 acciones. Se nombra Administrador único de la sociedad a D. Justo . El objeto de la sociedad es el de fletamiento de buques, consulting maritimo portuario, agencia de consignación de buques, carga y descarga, servicio de transporte aéreo, marítimo y terrestre, adquirir, administrar, explotar, construir, reparar y arrendar buques por cuenta propia o ajena. Se fija el domicilio social en Madrid, Calle Alfonso XII 34. ( folios 270 a 284)

NOVENO.- En fecha 28 de mayo de 2.001 se otorga ante el notario de Madrid D. Frances y de Mateo Antonio, escritura de poderes a favor de D. Rodolfo para que pueda ejercitar las siguientes facultades: 1.- Administrar bienes muebles e inmuebles; ejercitar y cumplir, o renunciar, a toda clase de derechos y obligaciones, rendir, exigir y aprobar o impugnalr cuentas, hacer cobros y pagos por cualquier tículo. 2.- Dirigir las oficinas de la Compañía, contratar y despedir empleados de toda clase, establecer las facultades y obligaciones de cada uno de ellos, así como su remuneración. 3.- Comparecen ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación, y ante la Magistratura de Trabajo, interviniendo activa o pasivamente como actores o como demandados, así como contestar preguntas y absolver posiciones ante dichas instituciones. 4.- Abrir, seguir y cerrar cuentas corrientes y de crédito, con Bancos o cualquier otro establecimiento de crédito, ahorro o mercantil, nacional o extranjero, y especialmente con el Banco de España y sus sucursales, ingresar, retirar y transferir cantidades de dichas cuentas, firmando cheques, talones y cuantos documentos sean procedentes. 5.- Constituir, seguir y retirar depósitos de efectivo, imposiciones a plazo fijo y valores, así como disponer de ellos total o parcialmente. 6.- Librar, aceptar, endosar, negociar, descontar y protestar toda clase de letras de cambio, pagarés y otros documentos de crédito y banca y, en general, toda clase de efectos de comercio, que sean consecuencia del tráfico normal de la Empresa. 7.- Recabar y percibir ingresos de todas clases suscribiendo los oportunos documentos liberatorios, opercibir giros, valores declarados, recibir géneros y mercaderías y retirar, de toda clase de oficinas de Organismos Oficiales o no, los documentos que afecten a la Sociedad, así como cobrar devoluciones de depósitos y fianzar de dichos organismos. 8.- Comprar y vender mercaderías y realizar otros actos de disposición sobre instalaciones, vehículos, mobiliario, equipos de oficina, equipos informáticos y maquinaria, destinados a realizar la actividad de la compañía. 9.- Solicitar y firmar operaciones crediticias, pólizas y escrituras de préstamo, de crédito, de afianzamiento y de descuento, en las condiciones que estime convenientes. 10.- Firmar contratos públicos y privados de arrendamiento de locales de negocio en nombre de la compañía poderdante, en los que ésta actúe en calidad de arrendatario. 11.- Ostentar la representación de la empresa en todos los asuntos referentes a la misma, tanto en juicio como fuera de él, esto es, así ante los Tribunales y Jueces de cualquier grado y Jurisdicción, ante la Administración de cualquier órgano del Estado, Comunidad Autónoma, Provincia, Municipio u otra entidad Local, como ante particulares ; efectuar y recibir pagos, libranzas, reintegros, devoluciones de la Hacienda Pública, del Estado, Comunidad Autónoma, Provincia o Municipio, así como retirar depósitos y fianzas de cualquier clase de dichos organismos. 12.- Cuidar del despacho de tráfico marítimo o terrestre de la Sociedad y, en especial, del despacho de los buques de la Compañía o consignados a la misma y de los cargamentos o expediciones que se transporten en ellos o por cualesquiera otros medios de locomoción, arrastre o navegación, sea por cuenta de la Sociedad o por la de sus remitentes o destinatarios. 13.- Representar activa o pasivamente a la sociedad poderdante y los buques de su consignación ante la Comandancia de Marina, Aduana, Puerto Autónomo de Barcelona, Administración de Correos, Sindicatos, Delegación Provincial del Ministerio de Tráfico (Sección portuaria) y cualesquiera otros centros u organismos de la Administración Pública Estatal, Autonómica, Provincial o Local y Organismos Autónomos en orden a la navegación de los buques de la sociedad o consignados a ella, y a toda clase de cargamentos o remesas que estén a su cargo, cuidando de los despachos correspondientes en la Aduana, puertos y demás centros y servicios oficiales o comisionando el propio despacho y, en general, de todas las incidencias inherentes al tráfico comercial de los referidos buques, en cuanto se relaciones con las mercancías transportadas en ellos y al movimiento, expedición y recepción de los cargamentos y a la realización de transpotes, almacenajes, cargas o descargas que, por cuenta propia o ajena ejecute la Sociedad. 14.- Despachar reitrar la correspondencia activa o pasiva, sea postal, telegráfica o de cualquier otra clase, con inclusión de la certificada. 15.- Formular y protestar reclamaciones. Firmar conocimientos de embarque y levantar protestos de avería. 16.- Conferir y revocar toda clase de poderes, a favor de Abogados y Procuradores de los Tribunales con la facultad de interponer toda clase de acciones y, en su caso, promocer, seguir y terminar toda clase de recursos, tanto ordinarios como extraordinarios, como pueden ser el de casación o revisión. 17.- Solicitar exclusivas, cupos, marcas, nombres comerciales y concesiones de cualquier clase. 18.- Otorgar documentos públicos y privados congruentes con las facultades expresadas, incluso complementarios, aclaratorios y de rectificación, con autorización expresa para utilizar la antefirma " Mediterranean Integrates Logistics Services S.A. pudiendo asimismo solicitar copias, aún auténticas, de cualesquiera documentos, incluyendo del presente poder. 19.- Sustituir total o parcialmente las facultades anteriormente relacionadas a favor de las personas que libremente determine.( folios 260 a 269).

DECIMO.- Según el Organigrama de la Sociedad MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTIC SERVICES S.A, el demandante es el Director General del que dependen la Oficina de Barcelona, a cargo del Sr. Ricardo , la Oficina de Bilbao a cargo del Sr. Felipe , la Oficina de Vigo a cargo Sr. Felipe , la Oficina de Valencia a cargo del Sr. Enma , la Oficina de Lisboa a cargo del Sar. Cavaco, la Administración General a cargo del Sr. Víctor y la Logistica General a cargo el Sr. Eduardo . (folios 84 a 90 y testifical)

El demandante en nombre de la sociedad ha solicitado el alta en el Registro de Usuarios ante la Autoridad Portuaria de Bilbao y ha efectuado las correspondientes declaraciones al efecto, ha realizado apertura de Cuentas Corrientes en nombre de la sociedad y ha autorizado pagos, ha firmado los boletines de cotización a la Seguridad Social, ha suscrito contratos de arrendamiento, ha firmado contratos de trabajo, ha comunicado bajas en la empresa, ha firmado el resumen anual del Impuesto sobre sociedades (folios 91 a 150)

DECIMO PRIMERO.- En Agencia Maritima Condeminas el superior jerárquico del actor era Bruno . En el año 2.001 Berger compra Agencia Maritima Condeminas. A partir de ese momento el actor era Director General de la Agencia en Barcelona y el Sr. Rodolfo pasa a depender jerárquicamente de Berge, Justo . ( testifical Sr. Nemesio y Sr. Jose Francisco ) En 2.001 cuando se efectuó la compra por Berger de Agencia Maritima Condeminas, Sr. Jose Francisco era Director de Berge Maritima en Barcelona y el actor Director General de Agencia Maritima Condeminas . (testifical Sr. Jose Francisco )

Sr Jose Francisco pasó a ser Director General de la Agencia Maritima Condeminas cuando el actor pasó a MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTIC SERVICES S.A. (testifical Sr. Jose Francisco )

En la sociedad MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTIC SERVICES S.A. en 2.001, creada por Berge y Compañía, desde el principio el demandante asume las funciones de Director General y percibe retribuciones de Agencia Maritima Condeminas S.A. y de Mediterranean Integrated Logistic Services S.A. En un principio compaginaba el trabajo en ambas sociedades y luego se dedicó a Mediterranean Integrated Logistic Services S.A. A partir de 2.003 se refactura a MEDITERRANEAN INTEGRATES LOGISTIC SERVICES S.A. (testifical Sr. Nemesio )

El actor recibía ordenes del Grupo Berge (testifical Sr. Nemesio ) pero era el máximo responsable de lineas regulares e incluso le pedían consejo al actor para negociar con empresas navieras. (testifical Sr. Jose Francisco )

La Responsable de Administración Mediterranean Integrated Logistic Services S.A recibia instrucciones administrativas de Berge Negocios Maritimos de Madrid. Le dan las instrucciones desde Madrid y ella se lo comunica al Sr. Rodolfo .

El Grupo Berge tiene unas directrices comunes una única dirección y los Directores de Berger Negocios Maritimos le daban ordenes a él y le daba órdenes el Consejero Delegado cuando estuvo en Agencia Maritima Condeminas. Cuando fue Director General de Condeminas pedía al Departamento de Informática de la Empresa Bergé Negocios Marítimos lo que precisaba. En Berge Negocios Marítimos casi todos son Directores y hay personal administrativo. La misión no es operar directamente sino la es la de dirigir y controlar todas las empresas de negocios marítimos. (testifical Don. Jose Francisco )

A partir de 2.005 el demandante no dirige las lineas regulares del grupo, cada uno dirige su sociedad. El actor era Director General con responsabilidad en Barcelona . La Oficina de Bilbao tiene responsabilidad propia, la oficina de Madrid tambien y la de Málaga era participada. (testifical Sr. Nemesio )

La Sra. Enma , actual Directora General de Mediterranean Integrated Logistic Services S.A , anterior directora de Valencia y Barcelona y dependía del Sr. Rodolfo . La parte comercial la lleva el Sr. Rodolfo y las instrucciones Administración eran de la dirección de Madrid, Berge Negocios Marítimos, informática compras material, y selección personal la daba Madrid. Ahora no tiene facultades para contratar. Si quiere contratar a alguien se dirige a Madrid y ellos lo selecionan. No tiene facultades para dirigir la empresa ni ahora ni antes. Le dan órdenes desde Berge. Reporta directamente con Sr. Narciso , Sr. Victorino y Sr. Balbino (Consejero Delegado) ( testifical Sra. Enma )

Los Directores de todas las delegaciones tienen coche de empresa, el actor tenía coche de empresa y se lo llevaba a su casa. (testifical Sr. Nemesio Sra. Víctor )

DECIMO SEGUNDO.- En la Junta Universal celebrara en fecha 30 de junio de 2.006 en Mediterranean Integrates Logistics Services S.A. se acuerda aceptar la renuncia del Administrador único de la sociedad D. Justo y se nombra administrador único de la misma a D. Balbino (folios 282 y 283)

DECIMO TERCERO.- Mediante escritura pública otorgada ante el notario de Madrid D. Navarro Rubio Serrés Javier en fecha 8 de noviembre de 2.007 , otorgada por D. Balbino en representación de la sociedad Mediterranean Integrates Logistics Services S.A. como Administrador Unico de la misma, se revoca y deja sin ningún valor ni efecto el poder conferido a favor de D. Rodolfo en escritura otorgada en fecha 28 de mayo de 2.001. (folio 283)

DECIMO CUARTO.- Mediante escritura pública otorgada ante el notario de Madrid D. Antonio Román de la Cuesta Ureta en fecha 14 de mayo de 1.992 se constituyó la sociedad BERGE LINEAS REGULARES S.A., escritura que fue subsanada por otra escritura otorgada ante el mismo notario en fecha 6 de agosto de 1.992 por D. Felicisimo y D. Fernando , en su propio nombre y además D. Fernando en nombre de la sociedad BERGE Y COMPAÑIA S.A. Se designa Administrador único de la sociedad a D. Fernando . El domicilio se fija en Madrid, calle Alfonso XII nº 34. El objeto de la sociedad es de agencia maritima y representación de armadores de buques y de compañias y organizaciones explotadoras del negocio marítimo, así como de líneas regulares marítimas nacionales e internacionales, con todas las operaciones complementarias que conlleve. Se otorga escritura de aporderamiento a D. Norberto , a D. Jose María , a D. Marco Antonio , a D. Justo , D. Celso ,D. Gumersindo , D. Modesto , D. Virgilio , D. Jon , D. Marco Antonio , para actuar en nombre de la sociedad con las facultades que se indican en cada uno de los poderes y en las distintas provincias que se asimismo se indican. Mediante escritura otorgada ante notario se elevan a escritura pública los acuerdos de la Junta General Extraordinaria Universal en su reunión de fecha 1 de febrero de 2.002, por la que se acuerda nombramiento, cese y dimisión y cambio estatutario. Se establece un Régimen de Administración de Consejo de Administración y se nombra como miembros del Consejo de Administración a D. Gonzalo , D. Oscar y D. Marco Antonio . Se nombra Consejero Delegado a D. Oscar . Se otorgan poderes a favor de d. Pedro Enrique , D. Marco Antonio . Mediante escritura pública por la que se elevan a públicos los acuerdos de la Junta General celebrada en fecha 10 de febrero de 2.007 se cesan a los Consejeros D. Gonzalo , D. Oscar y D. Marco Antonio y se nombran nuevos consejeros, D. Balbino , D. Rodolfo y D. Marco Antonio . Mediante escritura pública por la que se elevan a públicos los acuerdos de la sociedad de la junta celebrada en fecha 3 de agosto de 2.007 se designa Consejero Delegado a D. Rodolfo y en fecha y de noviembre de 2.007 se acuerda el cese de D. Rodolfo como Consejero de la sociedad y queda sin efecto la delegación de facultades que el Consejo de Administración hizo a su favor. ( folios 201 a 206 y 210 a 259)

Berge Lineas Regulares se constituyó para trabajar con un armador y luego se creó otra empresa nueva y dejó de operar (testifical Sr. Nemesio Sr. Jose Francisco )

El demandante fue Consejero Delegado de esa sociedad en los últimos tiempos, pero dicha sociedad no tiene actividad.

A Sra. Víctor , Responsable de Administración de Mediterranean Integrated Logistic Services S.A. le dan ordenes de que una empresa no operativa Berge Lineas Maritimas SL. se vuelva operativa y se traspase a personal desde Mediterranean Integrated Logistic Services S.A. a esa empresa. Le dan órdenes de que se trasladen tres personas, el Sr. Rodolfo , la Sra. María Consuelo y Sr. Narciso . A raiz de ello el Sr. Rodolfo renuncio a su cargo de Consejero Delegado. La empresa no esta operativa, no llegó a pasar personal a dicha empresa. (testifical Sra. Víctor )

DECIMO QUINTO.- La sociedad CONSIGNACIONES DEL MARE NOSTRUM S.L. fue constituida mediante escritura pública otorgada ante el notario de Madrid D. Javier Navarro Rubio Serres el día 10 de abril de 2.003 por D. Oscar en nombre de BERGE NEGOCIOS MARITIMOS S.L. Y ,D. Justo en nombre de AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS S.A. sociedad Unipersonal , suscribe la sociedad BERGE NEGOCIOS MARITIMOS S.L. 59.990 participaciones de la 1 a la 59.990 y la sociedad AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS S.A. suscribe 10 parcicipaciones de la 59.991 a la 60.000. Se nombra Administrador único a D. Rodolfo . (folios 285 a 288y 421 a 446)

DECIMO SEXTO.- La sociedad AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS S.A. fue constituida mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Barcelona D. Bartolome Masoliver Rodenas en fecha 5 de agosto de 1.997 por escisión de la compañía CONDEMINAS S.A. atribuyendo su patrimonio a 6 sociedades (AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS S.A., HOLDING M. CONDEMINAS S.A., RAMON MONCLUS BIOSCA S.L. HOLDING EUROMED SHIPPING AGENCY S.L. HOLDING LO. TRANS LOGISTICA Y TRANSPORTE S.L. y CARTERA GRUPO LOGISTICO S.L.). Se nombra Administrador único a D. Bruno D. Gonzalo , D. Oscar y D. Marco Antonio . Se fija el domicilio en Barcelona Pº Colón 11, pral.(folios 323 a 355)

El demandante tenía poderes amplios de la sociedad AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS S.A. otorgados en fecha 7 de julio de 1.998, revocados en fecha 22 de septiembre de 2000 y otorgados de nuevo en esa misma fecha.(folios 299 a 324)

En escritura pública de fecha 24 de marzo de 1.999 otorgada en Barcelona se acepta la dimisión de los miembros del consejo de Administración y se nombra como nuevos miembros del mismo a D. Bruno , D. Gumersindo , D. Marco Antonio , y D. Rodolfo ( el cargo de Consejero es gratuito sin perjuicio de reembolso de gastos) . El demandante es designado Vocal del Consejo. En la Junta General de Accionistas celebrada en fecha 20 de junio de 2.000 se fija en tres el número de miembros del Consejo de Administración y se nombran consejeros a D. Bruno , D. Justo y D. Felicisimo y se nombra Consejero Delegado a D. Justo . Se revocan los anteriores poderes y se otorgan amplios poderes a favor de D. Rodolfo .

En fecha 22 de septiembre de 2.000 cambia de socio único como consecuencia de compra de acciones por la sociedad BERGE Y CIA S.A. que pasa a ser socio único.

En fecha 30 de julio de 2.001 se acuerda la fusión por absorción de la AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS S.A. de la Agencia Maritima Condeminas Valencia y Casteliner S.L.

En fecha 8 de noviembre de 2.007 se revocan los poderes otorgados en fecha 22 de septiembre de 2.000 a favor del demandante.

(folios 326 a 355)

DECIMO SEPTIMO.- El demandante es socio fundador de la sociedad CESARE FREMURA IBERICA S.L. constituida en fecha 9 de febrero de 2.004 por D. Cesare Fremura, Rodolfo y D. Felicisimo actuando en nombre de la sociedad Bergé y Compañia Sociedad Anónima. Suscriben el capital social Cesare Fremura S.R.L. y BERGE Y COMPAÑIA S.A. El demandante es nombrado miembro del Consejo de Administración junto con el otro socio fundador. Se nombra Consejero Delegado a D. Rodolfo . La sociedad es liquidada por acuerdo dela Junta general celebrada el 21 de noviembre de 2.005. (folios 463 a 470)

DECIMO OCTAVO.- La sociedad BERGE Y COMPAÑIA S.A. participa en varias sociedades entre las que se encuentra BERGE NEGOCIOS MARITIMOS en un 100% y MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTICS SERVICES S.A. en un 100% .

DECIMO NOVENO.- El demandante recibia instrucciones y solicitaba las mismas a BERGE Y COMPAÑIA S.A. sobre formas de actuación, incrementos salariales, notificación de centralización de cuentas, sobre viajes de trabajo y reserva de hoteles estableciendo coste máximo, reparto de gastos entre sociedades, implantación de procedimiento de check list en los cierres mensuales, normas sobre facturación, consolidación mensual , sobre procedimiento de selección sociedades/divisiones. (folios 496 a 610)

VIGESIMO.- El demandante no ostenta cargo sindical ni de representación de los trabajadores, ni lo ha ostentado en el último año.

VIGESIMO PRIMERO.Presentada papeleta de conciliación ante el S. C.I. de la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball en fecha 30 denoviembre de 2.007 , se celebró el preceptivo acto el día 14 de diciembre de 2.007, con el resultado de sin avenencia e intentado sin efecto de la empresa no comparecida. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y la demandada Mediterranean Integrated Logistics Services, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Rodolfo y Mediterranean Integrated Logistics Services, S.A., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación ambas partes, contra la sentencia de instancia que califica la relación jurídica existente entre las mismas como una relación laboral especial de alta dirección, desestimando las diversas excepciones alegadas por la empresa, así como la demanda de despido interpuesta por el trabajador al considerar extinguida correctamente conforme a derecho esa relación laboral por desistimiento unilateral del empresario.

La empresa MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTICS SERVICES, S.A. alega las excepciones de cosa juzgada e incompetencia del orden social de la jurisdicción, por lo que deberemos entrar a conocer en primer lugar de este recurso, cuya eventual estimación impediría entrar a conocer del que ha formulado el trabajador.

Y contra lo que se dice en este punto en el escrito de impugnación del demandante, no puede negarse a la empresa legitimidad para recurrir contra la sentencia de instancia por el hecho de que hubiere sido absuelta en la misma, cuando se han desestimado las excepciones alegadas al contestar la demanda, cuya eficacia y virtualidad jurídica tiene derecho a mantener en suplicación.

Cuestión distinta es la relativa a lo alegado en la impugnación de que la empresa pueda ir contra sus propios actos, al negar en el recurso la existencia de una relación laboral que había admitido de forma expresa en la comunicación escrita mediante la que notifica al actor su extinción y frente a la que se formula la demanda de despido, lo que analizaremos al resolver el recurso de la misma.

SEGUNDO.- Por la vía del párrafo b del art. 191 de la LPL , se formula el primer motivo del recurso para que se haga constar en el hecho probado cuarto que la sentencia del juzgado de lo social 11º de Barcelona a la que se refiere, ha sido ya confirmada en suplicación por esta Sala.

Pretensión que ha de ser atendida, remitiéndonos a todos los efectos a la sentencia dictada por esta sala en fecha 21 de julio de 2008 (rec. 3586/2008 ), en la que efectivamente se resuelve el recurso de suplicación formulado por el demandante contra la misma, confirmando en sus términos la sentencia de instancia.

TERCERO.- Por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formulan los motivos segundo y tercero que denuncian infracción de los arts. 416.1º párrafo 2º, 416.2º, 421 y 222.4º de la LEC, en relación con el art. 1.2º y 1.3º apartado c) del ET y arts. 2 y 5.2º de la LPL, 1.3º y 1.2º del RD 1382/85 .

Debemos resolver conjuntamente ambos motivos, que plantean en realidad una misma cuestión a la que se atribuyen dos consecuencias jurídicas distintas.

Sostiene la empresa recurrente que del contenido de aquella anterior sentencia dictada por esta misma sala se desprende que el actor ha tenido una sola y única relación jurídica de naturaleza mercantil con el denominado GRUPO BERGÉ Y CÍA, en la que se englobarían y quedarían subsumidas todas las relaciones mantenidas con unas u otras empresas del grupo.

Lo que determinaría la existencia de cosa juzgada, en relación con lo resuelto por aquella anterior sentencia de esta sala, y la incompetencia del orden social de la jurisdicción por tratarse de una relación jurídica no laboral como en dicha sentencia se concluye.

Pretensión absolutamente inatendible cuando ni tan siquiera se ha planteado en este procedimiento que todas las sociedades del grupo pudieren encontrarse en situación jurídica de unidad empresarial, conformando una sola y única entidad empresarial a efectos laborales.

Bien al contrario, ni en la anterior sentencia de esta sala, ni en la sentencia de instancia, se contiene ningún dato o elemento de juicio que permita llegar a esa conclusión de considerar todas las sociedades como integrantes de una única realidad empresarial.

El denominado GRUPO BERGÉ Y CÍA carece de personalidad jurídica propia como tal grupo empresarial para convertirse en parte de una relación jurídica, no puede ostentar la condición de contratante mercantil y/o laboral, no es empleador y no cabe por lo tanto considerar que el demandante pudiere estar vinculado con dicha entidad en lugar de con las diferentes empresas que lo integran.

Recordemos que desde el punto de vista estrictamente jurídico, una cosa es la existencia de un grupo de empresas y otra muy distinta la de una situación de unidad empresarial.

En el supuesto enjuiciado no se ha planteado la posibilidad de que las diferentes empresas a las que se alude en los hechos probados de la sentencia y que no han sido ni tan siquiera codemandadas, pudieren configurar una situación de unidad empresarial; y, obviamente, no es esto lo que se sostiene en el recurso de MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTICS SERVICES, S.A., que se limita a insistir en que el actor mantenía una relación mercantil con el denominado GRUPO BERGÉ Y CIA que englobaría y subsumiría las distintas relaciones jurídicas mantenidas con las diferentes empresas integradas en el mismo.

Conforme a los incontrovertidos e incontrovertibles hechos probados de la sentencia resulta que : 1º) en el año 1998 el actor había concertado un contrato laboral indefinido para prestar servicios como Director con la empresa AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS, S.A por el que percibía una retribución de 11.953,53 euros mensuales; nueve meses después fue nombrado miembro del Consejo de Administración de dicha empresa; 2º) en el año 2001, es contratado bajo relación laboral especial de alta dirección para prestar servicio como Director General de la recurrente MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTICS SERVICES, S.A., percibiendo un salario bruto de 8663, 25 euros mensuales. Esta empresa no solo le da de alta en seguridad social como trabajador por cuenta ajena, sino que en fecha 8 de noviembre de 2007 le remite la comunicación escrita de extinción de la relación laboral especial de alta dirección a que se refiere el hecho probado quinto, y en la que de forma expresa se acoge a lo dispuesto en el art. 11.1º del RD 1382/1985, de 1 de agosto , para extinguir por desistimiento empresarial la relación laboral especial de alta dirección con el pago de la indemnización legal correspondiente.

En su momento formuló demanda de despido contra AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS, S.A.,, que dio lugar al procedimiento resuelto en aquella sentencia de esta sala de 21 de julio de 2008 , en la que se califica como mercantil la relación jurídica existente entre las partes, porque el demandante pasó a integrarse en el Consejo de Administración de dicha sociedad unos meses después de haber sido contratado laboralmente.

El actor no se ha integrado en ningún momento en los órganos de administración de MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTICS SERVICES, S.A, pese a que sí lo ha hecho en los de otras distintas sociedades que conforman el denominado GRUPO BERGÉ Y CÍA.

De lo que se desprende que el demandante ha mantenido dos relaciones jurídicas distintas y bien diferenciadas.

Una de naturaleza no laboral con la sociedad AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS, S.A., a cuyo consejo de administración pertenecía, por la que percibía una retribución mensual de 11.953,53 euros y que ha quedado definitivamente enjuiciada en aquel otro asunto ya resuelto por esta sala.

Y otra de naturaleza laboral con la recurrente MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTICS SERVICES, S.A, en cuyo consejo de administración no estaba integrado, habiendo sido dado de alta en seguridad social como trabajador por cuenta ajena, y lo que es aún más importante, que la propia empresa califica como una relación laboral especial de alta dirección y se acoge de forma expresa a lo dispuesto en el RD 1382/1985, para extinguirla por desistimiento y con el ofrecimiento de la indemnización legal.

Ya hemos dicho que ni siquiera se ha planteado la posibilidad de que estas dos sociedades y las demás del denominado GRUPO BERGÉ Y CÍA constituyan una sola unidad empresarial a efectos jurídicos-laborales, por lo que resulta del todo irrelevante que pudieran formar parte de un mismo grupo de empresa, que carece como tal de personalidad jurídica propia y que en nada afecta a la personalidad jurídica diferenciada de cada una de las sociedades que lo integran.

En ese contexto es perfectamente posible, y así ha sido, que el actor pudiere mantener una relación mercantil con la sociedad AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS, S.A, por la que recibe una concreta y determinada contraprestación económica; y otra relación diferente de naturaleza laboral con la sociedad MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTICS SERVICES, S.A, por la que percibe otra distinta y diferenciada remuneración salarial.

Tan es así, que hasta la propia empresa recurrente viene a aceptarlo pacíficamente al dar de alta al trabajador en seguridad social y acogerse de forma expresa a la normativa legal que regula la relación laboral especial de alta dirección para proceder a su extinción.

Como bien dice el demandante en su escrito de impugnación, no es admisible que la empresa haya variado tan radicalmente su posición jurídica actuando contra sus propios actos al pretender negar ahora la existencia de una relación laboral que había sido ya admitida de forma expresa por la misma, lo que contraviene lo dispuesto en el art. 105.2º de la LPL , por cuanto ninguna de estas cuestiones había sido alegada en la comunicación escrita por la que se extingue la relación laboral limitándose a invocar lo dispuesto en el art. 11.1º del RD 1382/1985 .

Es verdad que la competencia de cada orden jurisdiccional resulta improrrogable y se trata de una cuestión de orden público que queda sustraída a la disponibilidad de las partes, pero esto no ha de impedir que entre en juego la regla del art. 105.2º de la LPL que impide a la empresa alegar en el juicio otros motivos de oposición a la demanda distintos a los contenidos en la comunicación escrita de extinción de la relación laboral.

Todos estos argumentos conjuntamente obligan a concluir que en aquel otro proceso tan sólo se planteó la relación jurídica existente entre el actor y la empresa AGENCIA MARITIMA CONDEMINAS, S.A, por lo que la sentencia recaída en el mismo no puede causar cosa juzgada a ningún efecto en el presente procedimiento, que se sigue exclusivamente por la relación jurídica laboral mantenida con la sociedad MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTICS SERVICES, S.A.

Y si el actor no se ha integrado en ningún momento en el consejo de administración de esta última empresa, y la propia demandada aceptó desde la constitución de la relación jurídica entre las partes que se trataba de una relación laboral especial de alta dirección, manteniendo al trabajador de alta en seguridad social y haciéndolo así constar expresamente en la comunicación escrita mediante la que procede a su extinción acogiéndose a lo dispuesto en el art. 11.1º del RD 1382/1985 , no puede ahora sostener la incompetencia del orden social de la jurisdicción y no hay elemento de juicio alguno que permita considerar que esta concreta relación jurídica sea de naturaleza mercantil.

CUARTO.- Idéntica solución desestimatoria merece el cuarto y último motivo del recurso, en el que subsidiariamente se solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia por infracción de los arts. 416, 422 y 222.4º de la LEC y 24.1º de la Constitución Española.

No vamos a reiterar los argumentos expuestos, tan sólo decir que aquella anterior sentencia tantas veces invocada por la recurrente no genera cosa juzgada en ninguno de sus efectos sobre el presente procedimiento, porque se refiere a una relación jurídica distinta, con una empresa también distinta, con lo que no hay identidad de partes, ni de objeto, ni de causa de pedir entre ambos procesos.

Y contra lo que se afirma en el recurso, la sentencia de instancia no solo no desconoce los hechos probados de la sentencia anterior, sino que los respeta escrupulosamente y viene a recogerlos exactamente en sus mismos términos.

En ambos procesos se alcanzan conclusiones jurídicas no coincidentes, porque se están enjuiciando acciones distintas sobre dos diferentes situaciones jurídicas y frente a dos empresas igualmente distintas.

Los hechos probados con en cambio los mismos, cuando ni tan siquiera se discuten los datos de la relación que mantenía en actor con cada una de las empresas del grupo y son igualmente uniformes e indiscutidos los elementos de prueba referentes a las vinculaciones entre las distintas empresas del grupo.

No reside en este punto la diferencia entre una y otra sentencia, sino tan sólo en las consecuencias jurídicas que en cada caso se derivan de la muy diferente, singular y distinta relación jurídica que vinculaba a cada una de tales empresas con el demandante, lo que no supone infracción de ninguno de los preceptos legales invocados por la recurrente, ni puede motivar por esta causa la nulidad de actuaciones pretendida.

Debemos por ello desestimar el recurso de la empresa y como dispone el art. 233.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , procede condenar a la recurrente al pago de honorarios del letrado de la parte impugnante de su recurso.

QUINTO.- El recurso del trabajador contiene un único motivo al amparo del párrafo c) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción del art. 1.2º del RD 1382/1985, de 9 de agosto , en relación con el art. 2.1º a del ET , para sostener que la relación laboral existente entre las partes debe calificarse como ordinaria, que no especial de alta dirección, con lo que su extinción constituiría un despido improcedente conforme a los arts. 108 y 110 de la LPL y 54 y 56 del ET.

Cuestión que ha de resolverse partiendo de la definición contenida en el art. 1.2º RD 1382/85, de 1 de agosto , al decir que "Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad".

La doctrina jurisprudencial ha venido interpretando este precepto en el sentido de indicar que no todo directivo de una empresa, por importantes que puedan ser sus competencias y atribuciones, ha de ser incluido en esta clase especial de relación laboral, ya que, según este artículo, lo que define y delimita el concepto de personal de alta dirección es la concurrencia de tres requisitos: a) que el trabajador ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, lo que implica la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de la misma y de realizar actos de disposición patrimonial que la obliguen frente a terceros ; b) que estos poderes afecten a objetivos generales de la compañía, sin que puedan ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de su actividad; c) que el ejercicio de estos poderes se efectúe con autonomía y plena responsabilidad, con la sola limitación de los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona física o jurídica que ostente la titularidad de la empresa (Sentencia del Tribunal Supremo 10 de octubre de 1985, 3 de julio de 1986 y 24 de enero de 1990 , entre otras).

Este criterio ha sido matizado (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 marzo de 1990 ) en el sentido de entender que el art. 1.2º del Real Decreto 1382/85 , no exige que únicamente merezca esta calificación el alter ego del empresario en la empresa, el titular del puesto-vértice de su estructura piramidal, sino que también comprende a los que, dotados de los correspondientes poderes, asumen altas funciones directivas en sectores específicos del tráfico empresarial. Lo trascendental a estos efectos no es la extensión funcional o territorial del poder, sino su intensidad, de suerte que en sectores concretos de la empresa también puede desplegarse la actividad de alto directivo, pues la esencia de esta consiste en participar e intervenir en la dirección y gobierno de la empresa, de tal forma que pueda determinar el sentido de la marcha de la empresa, siempre que afecte a objetivos generales de la misma.

De lo que resulta que lo característico del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en la gestión fundamental de la actividad empresarial, los poderes, efectivamente ejercidos,(consten o no formalmente en un contrato de apoderamiento) amplios y referidos a la generalidad de la empresa o a un sector, amplio a su vez, de su tráfico o giro, funcional o territorial (Sentencia del Tribunal Supremo 7 de marzo de 1988 y 13 de noviembre de 1989 ).

En cualquier caso, el alto cargo es la excepción a la regla general del trabajador común y por ello su calificación como tal ha de ser interpretada restrictivamente, existiendo una presunción iuris tamtúm en favor del trabajador común u ordinario, aunque tenga el carácter de ejecutivo cualificado (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1986, 24 de noviembre de 1989 ).

Aplicados estos criterios al caso enjuiciado la conclusión no puede ser otra que la de entender que la relación laboral es de alta dirección, tal y como así se desprende del incontrovertido relato de hechos probados en cuyo ordinal noveno se detallan las extensas y muy amplias facultades de actuación otorgadas ante notario al actor por parte de la empresa, siendo ejercitados de forma efectiva todos esos poderes que le fueron concedidos, como se detalla en el ordinal décimo.

Ese cúmulo de facultades afectaba al tráfico general de la empresa y el actor sólo estaba sometido a las órdenes de máximo órgano de administración de la misma, lo que configura una relación laboral especial de tal naturaleza.

Debemos por ello desestimar igualmente el recurso del demandante y confirmar en sus términos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Rodolfo y MEDITERRANEAN INTEGRATED LOGISTIC SERVICES, S.A.. contra la Sentencia de fecha 15 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de los Barcelona en el procedimiento número 903/07 , seguido entre ambas partes y BERGE INFRAESTRUCTURA Y SERVICIOS LOGÍSTICOS S.L, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes, imponiendo a la empresa recurrente el pago de los honorarios del letrado de la recurrida que la Sala establece en 600 euros. Se decreta la pérdida del depósito constituido por la empresa para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.