Sentencia Social Nº 3495/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1225/2009 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEGALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña.FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELÁEZ

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001225 /2009RMR

Materia:OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s:Sergio

Recurrido/s:MAPFRE EMPRESAS S.A., ARIDOS DE PUENTEAREAS SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO DEMANDA 0000263 /2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSE MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A CORUÑA, a ONCE DE JUNIO DE DOS MIL DOCE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001225 /2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ALEJANDRO RODRIGUEZ CID, en nombre y representación de Sergio , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de VIGO en sus autos número DEMANDA 0000263 /2008, seguidos a instancia del recurrente frente a MAPFRE EMPRESAS S.A., ARIDOS DE PUENTEAREAS SL, en reclamación por OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO LOUSADA AROCHENA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- El demandante D. Sergio , mayor de edad y con D.N.I. número NUM000 , prestó servicios para la empresa ARIDOS POTENAREAS, S.L., desde el día 15-09-99, con la categoría profesional de chófer y un salario anual de 17.448,24 euros.- Segundo.- Con fecha 25-10-03 el referido se encontraba en las instalaciones de la empresa para limpiar una fosa en compañía de Juan Luis . Pedro Jesús y Abel se encontraban realizando las labores de mantenimiento de la machacadora. En concreto, cuando pretendían cambiar la biela, y toda vez que no podían, solicitaron la ayuda de sus otros compañeros, personándose estos en el lugar. Como tenían dificultades, al demandante se le ocurrió utilizar un gato hidráulico; avisándole varias veces el Sr. Pedro Jesús de que no utilizase dicho instrumento dada la peligrosidad de la maniobra.-

Tercero.- El demandante procedió a colocar el gato que se encontraba ya en el lugar, saltándose de forma súbita la mandíbula móvil, y atrapando la pierna izquierda del demandante, que estaba encima de la biela.- Cuarto.- El encargado o responsable de la operación de cambio de biela es el Sr. Pedro Jesús , siendo la persona que se dedica a dicha labor desde hace tiempo en la empresa. El cambio de biela es una operación sencilla, que no entraña riesgos.- Quinto.- En dicha maniobra nunca se utiliza el gato hidráulico.-Sexto.- A consecuencia del accidente, el trabajador padece las siguientes secuelas: amputación de pierna izquierda, osteopenia y degeneración del cartílago de la articulación de rodilla izquierda, artrosis postraumática de rodilla izquierda de carácter grave; trastornos neurovasculares en muñón de amputación que provocan sensación de frialdad en la zona, enrojecimiento y dolor, hombro izquierdo dolorosos en grado moderado,trastorno depresivo en grado máximo.- Séptimo.- Precisó para su curación un total de 433 días, de los que 35 fueron de hospitalización y 389 días de incapacidad sin hospitalización.- Octavo.- El actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total, sobre una base reguladora de 1.454,02 euros, por resolución de 22-04-05.- Décimo.- La empresa tenía concertada póliza de seguro de responsabilidad civil con la Cia. ASEGURADORA MAPFRE, con una franquicia de 50.000 pesetas por siniestro.- Undécimo.- La empresa tenía aseguradora la contingencia profesional con la MUTUA FREMAP, habiendo ésta abonado al actor la suma de 19.610 euros en concepto de prestaciones de I.T. por el periodo de 26-10-03 a 20-04-05. Asi mismo el importe de la asistencia sanitaria con medios ajenos a la Mutua ascendió a 27.409,90 euros, los gastos de desplazamiento a 11.067,77 euros, y gastos de farmacia por importe de 3.523,54 euros. El capital coste de la pensión reconocida asciende a 88.829,93 euros.- Decimosegundo.- La machacadora no posee sistema de parada de emergencia, ni marcado CE; ni señalización de zonas criticas por riesgo de atrapamientos.- Decimotercero.- El INSS dictó resolución en fecha 24-06-08 declarando no haber lugar a la imposición del recargo a la empresa por el accidente sufrido por el hoy demandante'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Sergio contra la empresa ARIDOS PONTEAREAS, S.L. y la Cía. ASEGURADORA MAPFRE, se absuelve a los mismos de las pretensiones en su contra deducidas.

Por auto de 14-1-2009 se acordó subsanar la sentencia de fecha 19-11-2008 , en el sentido de hacer constar en el correspondiente hecho probado como cuantía máxima garantizada la de 90.151,82 euros.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. El trabajador demandante, vencido en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se solicitan las siguientes revisiones fácticas:

1ª. La modificación del Hecho Probado Segundo, donde se dice que 'el encargado o responsable de la operación de cambio de la biela es el Sr. Pedro Jesús , siendo la persona que se dedica a dicha labor desde hace tiempo en la empresa - el cambio de biela es una operación sencilla que no entraña riesgos', para pasar a decir que 'el encargado o responsable de la operación de cambio de la biela es el Sr. Pedro Jesús , por realizar esta labor desde hace tiempo en la empresa, aunque el mismo carece de formación específica'. Tal modificación no es acogible. De entrada, es un tanto contradictorio afirmar que el Sr. Pedro Jesús es el encargado de realizar el cambio de la biela desde hace tiempo y, al mismo tiempo, que el mismo carece de formación específica -lo que parece se quiere decir es que no tenía formación teórica reglada, algo no negado en ningún momento-, en cuanto la formación específica la adquirió necesariamente con la práctica continuada durante largo tiempo sin que conste la existencia de anteriores accidentes con responsabilidad empresarial -según se deduce del mismo hecho probado cuya revisión fáctica se pretende-, y obrando en autos -como se comprueba con un análisis complementario e integrador- tanto la testifical -en el acto del juicio oral- del Sr. Pedro Jesús en el sentido de que lleva casi 25 años en la empresa, que ha sido casi siempre quien ha cambiado la biela y que de esa operación le instruyó el técnico de la casa suministradora de la máquina, como la testifical -en las diligencias penales testimoniadas en autos- del Técnico de la Xunta de Galicia en el sentido de que lleva más de 25 años visitando la empresa para verificar los planes de labores anuales, de que conoce al Sr. Pedro Jesús y de que lo considera persona adecuada para dirigir la operación de cambio de la biela. Además, la falta de formación teórica reglada es un dato intrascendente en la medida en que, si el Sr. Pedro Jesús advirtió 'varias veces' al trabajador accidentado de que no utilizase el gato hidráulico para el cambio de la biela - como se afirma expresamente en el Hecho Probado Segundo-, el accidente no obedeció a esa falta de formación teórica reglada. Tampoco es de recibo utilizar el expediente de añadir esa falta de formación teórica reglada para eliminar -aludiendo, sin ningún apoyo documental o pericial, a la supuesta contradicción entre la sencillez de la operación y la necesidad de usar varios operarios- la afirmación contenida en el relato fáctico judicial de la sencillez de la operación del cambio de la biela, porque se trata de una revisión fáctica inconexa, en la cual se solicita el añadido de un dato fáctico indiscutido o irrelevante para eliminar otro dato fáctico que no tiene relación con el añadido y que, sin embargo, puede ser relevante, siendo revisión por ello rechazable.

2ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado Quinto bis, donde se diga que 'los riesgos derivados de la actividad del cambio de la biela en la machacadora no están previstos en el plan de evacuación y de prevención de riesgos laborales de la empresa'. Tal adición no es acogible. Ciertamente, los riesgos derivados de la actividad del cambio de la biela en la machacadora primaria no figuran evaluados -como se afirma en el informe de la Delegación Provincial de la Consellería de Industria, que es el documento utilizado como sustento para solicitar la adición fáctica de que se trata-, pero sí está previsto, en ese plan de prevención de riesgos laborales de la empresa, la remisión a las instrucciones del fabricante respecto al uso de máquinas y equipos de trabajo, y -según se comprueba con el análisis complementario e integrador de las actuaciones en los extremos aludidos con ocasión de la denegación de la anterior revisión fáctica- las instrucciones del fabricante eran seguidas por el Sr. Pedro Jesús , a quien instruyó el técnico de la casa suministradora de la máquina.

3ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado Quinto ter, donde se diga que 'según informe del accidente realizado por la Delegación provincial de la Consellería de Industria, Innovación y Comercio el 4 de febrero de 2004, en las causas del accidente concurrieron: la falta de dirección cualificada; la intervención directa de tres operarios en la manipulación de la biela para encajarla en la posición deseada; el escape de un punto de fijación por la utilización de un gato hidráulico; y la no utilización de otros medios combinados de sujeción por la utilización del trácter, como pueden ser puntones de adecuada resistencia y constitución a colocar entre la mandíbula móvil y la parte fija de la machacadora para impedir cualquier movimiento imprevisto de la mandíbula por rotura de cualquiera de los medios mecánicos que se hubiesen utilizado'. Tal adición no es acogible. Se trata de una valoración realizada por un funcionario público que, como tal valoración, no refleja los hechos que tengan que ser referenciados en un relato fáctico judicial. En todo caso, se ha señalado con anterioridad que el propio funcionario actuante -en el testimonio ofrecido en las diligencias penales- acaba de perfilar las causas que, a su entender, determinaron la producción del accidente de trabajo, considerando la pericia del Sr. Pedro Jesús en la dirección del cambio de la biela -de modo que la especificación de falta de dirección cualificada se debería entender referida a la iniciativa asumida por el trabajador accidentado-.

4ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Octavo, donde se dice que 'el actor fue declarado afecto de una incapacidad permanente total, sobre una base reguladora de 1.454,02 euros, por Resolución de 22.4.2005', para añadir a continuación que, 'no conforme con dicha Resolución el actor formuló demanda contra la misma interesando que se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta, pretensión que ha sido desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Vigo, el 18 de octubre de 2005 , que el actor ha recurrido en suplicación, pendiente de resolución por el Tribunal Superior'. Tal adición es acogible al sustentarse en prueba documental literosuficiente a los efectos revisores solicitados, si bien se debe añadir que ese recurso de suplicación le consta a la Sala ha sido resuelto en nuestra Sentencia de 6 de febrero de 2009, Recurso 6223/2005 , en sentido desestimatorio del recurso de suplicación y confirmatorio de la antes citada sentencia de instancia.

5ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado Décimo Segundo bis, donde se diga que 'el demandante carecía de formación en materia de prevención de riesgos laborales'. Tal modificación no es acogible. De entrada, debemos entender se refiere a la carencia de formación teórica reglada en cursillos sobre salud laboral, pero -como se ha expuesto con ocasión de las anteriores revisiones fácticas- ello no significa la carencia de formación preventiva en relación -porque es esa formación la que interesa en las actuaciones- con la máquina machacadora primaria que -como se ha afirmado con reiteración- se había canalizado a través de un encargado -el Sr. Pedro Jesús -.

6ª. La adición de un inciso en el Hecho Probado Décimo Tercero, donde se dice que 'el INSS dictó resolución en fecha 24.6.2008 declarando no haber lugar a la imposición del recargo a la empresa por el accidente sufrido por el hoy demandante', para añadir a continuación 'resolución que no es firme'. Tal adición es acogible al sustentarse en prueba documental literosuficiente a los efectos revisores solicitados, constándole, en efecto, a esta Sala, no solo la existencia de un juicio de instancia en torno a la reclamación de recargo de prestaciones, sino, además, un recurso de suplicación actualmente en trámite.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de estas revisiones fácticas, que el éxito de una revisión fáctica obliga, de conformidad con el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , a acreditar la existencia de un error sustentado en prueba documental o pericial en la valoración de la prueba que demuestre la equivocación del juzgador de instancia de manera directa, en la medida en que lo demuestre con la simple constatación del documento o pericia, sin necesidad de conjeturas o argumentos complejos, siendo ese documento o pericia literosuficientes a los efectos revisores pretendidos, y siempre que no se contradigan esos efectos revisores pretendidos con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones, garantizándose, con estos estrechos cauces de la revisión fáctica, la soberanía del juzgador de instancia en la valoración de la totalidad de la prueba, y, en especial, de confesión y testificales, que ha podido valorar desde la inmejorable atalaya que la inmediación personal le confiere, y de la que no dispone la Sala, en consonancia con el carácter extraordinario de la suplicación.

SEGUNDO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción de los artículos 4.1.d ) y 19 del Estatuto de los Trabajadores , de los artículos 1091 y 1101 del Código Civil , de los artículos 14 , 15 , 16 , 17 , 18 , 19 , 23 y 30 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de los artículos 3 y 5 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio, y del Anexo I del real Decreto 1435/1992, de 27 de noviembre , así como la jurisprudencia que los interpreta, pretendiendo una indemnización por daños de 467.016,59 euros y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que el riesgo de la operación del cambio de la biela en la machacadora primaria no estaba evaluado, que dicha máquina no estaba homologada y que el trabajador accidentado fue requerido para realizar esa operación sin tener formación específica ysin que nadie se lo haya impedido.

Opuesta a la expuesta denuncia jurídica, tanto la empleadora demandada como la compañía aseguradora de la responsabilidad civil, partes demandadas ahora recurridas, solicitan, en sus impugnaciones del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegramente de la sentencia de instancia.

TERCERO.La cuestión planteada en la denuncia jurídica se reconduce a determinar si, en la causación del accidente de trabajo del demandante, concurren los elementos constitutivos de una responsabilidad civil contractual, a saber: (1) la producción de un daño, (2) un incumplimiento empresarial, y (3) una relación de causalidad entre la producción del daño y el incumplimiento empresarial. No existiendo discusión sobre la producción del daño, se centra aún más la cuestión en la concurrencia de los otros dos elementos constitutivos de una responsabilidad civil contractual. Al no haberse alterado sustancialmente los hechos declarados probados, debemos rechazar la existencia de un incumplimiento empresarial consistente en la ausencia de formación específica del encargado de la operación del cambio de la biela en la machacadora primaria. También debemos rechazar la existencia de un incumplimiento empresarial consistente en la ausencia de evaluación del riesgo de la operación del cambio de la biela en la machacadora primaria. Decaen ambas alegaciones porque les falta el sustento fáctico necesario para su éxito.

Pero sí son admisibles las demás alegaciones de incumplimientos argumentadas en el recurso de suplicación del trabajador accidentado. Ciertamente -y en ello coincidimos con la sentencia de instancia-, el trabajador ha actuado imprudentemente al pretender cambiar la biela de la máquina auxiliándose de un gato hidráulico, y ello a pesar de las advertencias de quien ostentaba formación específica en orden a esa operación. Ahora bien, tampoco se puede desconocer que el trabajador, que es chófer y estaba asignado a otra tarea -limpiaba una fosa según se afirma en el Hecho Probado Segundo-, fue requerido para la realización de esa operación del cambio de la biela, y que el encargado de dirigir esa operación no tenía autoridad suficiente para frenar la operativa que el trabajador se propuso realizar con el gato hidráulico. Ni tampoco se puede desconocer que -según se declara en el Hecho Probado Décimo Segundo- la machacadora no tenía ni parada de emergencia, ni la debida homologación, ni -y esto es lo más relevante a efectos de causalidad con el accidente de trabajo- señalización de zonas de riesgo de atrapamiento.

Desde esta perspectiva, la Sala debe recordar, en primer lugar, que el empresario debe prever las imprudencias no temerarias del trabajador según se establece en el artículo 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y, en segundo lugar, que las medidas de seguridad deben de ser realmente efectivas, no bastando con su imposición sino que, además, es necesario vigilar su implantación, como se deriva de la configuración del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo según se establece en el artículo 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . En el caso de autos, la empresa consintió un clima de cierta relajación en el manejo de la máquina machacadora primaria, no instalando las advertencias de riesgo de atrapamiento reglamentariamente exigidas y, aunque existía un encargado de dirigir la operación del cambio de la biela convenientemente formado, no le dio autoridad suficiente para ordenar los pasos oportunos a los trabajadores a quienes eventualmente requiriese para ayudarle en la operativa y, en su caso, prohibirles realizar actos imprudentes.

CUARTO. Alcanzado el momento de cuantificar la indemnización, se considerarán las circunstancias personales -nació el 18.6.1956- y profesionales del trabajador -era chófer prestando servicios para la empresa demandada desde 15.9.1999 con un salario anual cuando se accidentó de 17.448,24 euros-, así como la valoración de los días de baja médica -un total de 433 días de los cuales 35 fueron con hospitalización- y las secuelas definitivas -amputación de pierna izquierda, osteopenia y degeneración del cartílago de la articulación de rodilla izquierda, artrosis postraumática grave; trastornos neurovasculares en muñón de amputación que provocan sensación de frialdad en la zona, enrojecimiento y dolor; hombro izquierdo doloroso en grado moderado; trastorno depresivo en grado máximo; determinantes estas secuelas de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de chófer-, y las circunstancias del accidente -concurriendo un importante grado de culpabilidad del trabajador, y siendo la culpa de la empresa más leve, calculada prudencialmente en un 40% del monto total de culpa en la producción del resultado-. Sobre la base de esos parámetros, utilizando como orientativo en la valoración de las secuelas el baremo legal utilizado en la normativa sobre accidentes de tráfico, se considera prudente fijar la indemnización en la cuantía de 75.000 euros -ya considerando en esta cuantía final la existencia de otras percepciones recibidas por el trabajador como causa del accidente de trabajo-.

QUINTO.Por todo lo expuesto y en el supuesto de autos, el recurso de suplicación será parcialmente estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, se estima parcialmente la demanda rectora de actuaciones, condenando a las demandadas, en sus respectivas responsabilidades, al abono de la cuantía de 75.000 euros en concepto de los daños y perjuicios sufridos.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Don Sergio contra la Sentencia de 19 de noviembre de 2008 del Juzgado de lo Social número 4 de Vigo , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil Áridos Ponteareas Sociedad Limitada y la Compañía de Seguros Mapfre Sociedad Anónima, la Sala la revoca y, con estimación parcial de la demanda rectora de actuaciones, condenamos solidariamente a las dos codemandadas a abonar al demandante la cantidad de 75.000 euros -con la reducción de 300,50 euros para la compañía de seguros-.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.