Sentencia SOCIAL Nº 3496/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2225/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2018 0000717
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002225 /2019
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000361 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Miriam
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002225 /2019, formalizado por Dª Miriam , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000361 /2018,
seguidos a instancia de Dª Miriam frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Miriam presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha catorce de enero de dos mil diecinueve que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Miriam , nacida el NUM000 /1973, con DNI núm: NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM002 , de profesión habitual operadora de lijado, solicitó de la entidad gestora demandada prestación de incapacidad permanente como derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 26/01/2018, previo dictamen propuesta del EVI de 17/01/2018, se le deniega la prestación al estimar la entidad gestora no ser las lesiones que padece susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas y deber de continuar bajo tratamiento médico.



TERCERO.- La demandante presenta a fecha del hecho causante: discopatía y cambios degenerativos Modic I en C5, osteofito posterior prominente en C5 que contacta con médula espinal sin mielopatía, y cambios similares de menor cuantía a nivel de C6, electromiografía (EMG) sin datos de compresión grosera; exploración aparato locomotor el 12/01/2018: camina de puntas-talones, cuclillas completas, balance activo cervical conservado en todos los rangos, Spurling negativo, dedos-suelo 0 cms, Lasegue negativo, percusión dolorosa de espinosas cervicodorsales, sin que se palpen contracturas paracervicales, sí puntos dolorosos de características miofaciales, balance activo periférico conservado a todos los niveles, diestra, leve déficit de fuerza en miembro superior derecho (4+/5), sin hipotrofias, puños-pinzas competentes, sin déficits sensitivos.



CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1146 euros/mes.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por Miriam contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por DÑA. Miriam contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que solicitaba que se le declarase afecta de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, con derecho al abono de la correspondiente prestación.

Frente a tal pronunciamiento la parte actora formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia por la que, revocando la de instancia, se estime la demanda presentada y se declare que la actora está incapacitada de forma permanente para su profesión habitual de operaria de lijado en fábrica de palas de eólicos, derivada de enfermedad común; condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la demandante las prestaciones económicas que legal y reglamentariamente correspondan, con efectos iniciales a partir del 17-01-2018, fecha del dictamen del EVI.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que se modifique el hecho probado tercero, para añadir :1-resultados de RX cervical de septiembre de 2016 (con apoyo en folio 65), y de RMN cervical de febrero de 2011 (con apoyo en folio 65); 2.- que la exploración del aparato locomotor de 12 de enero de 2018 fue efectuada por el EVI (con apoyo en el folio 8 y 9); 3.-para añadir un párrafo con informes del servicio de traumatología del SERGAS (con apoyo en los folios 60, 66 y 67, y folio 9) En definitiva, propone que el hecho tercero quede redactado con el siguiente contenido: Tercero.-La demandante presenta a fecha del hecho causante: Discopatía y cambios degenerativos Modic I en C5, osteofito posterior prominente en C5 que contacta con médula espinal sin mielopatía, y cambios similares de menor cuantía a nivel de C6, electromiografía (EMG) sin datos de compresión grosera. RX cervical (septiembre - 2016): Hipertrofia de las articulaciones hipofisarias con mayor afectación del lado izquierdo. Picos osteofíticos a nivel cervical bajo con disminución de los espacios C5-C6 y C6-C7. RMN cervical (febrero- 2011): En ambos niveles existen osteofitos posteriores y muy pequeñas hernias discales. En C6-C7 el componente osteofitario ocasiona estenosis del agujero de conjunción izquierdo.

Exploración aparato locomotor efectuada por el EVI de 12/01/2018: camina de puntas- talones, cuclillas completas, balance activo cervical conservado en todos los rangos, Spurling negativo, dedos-suelo o cms, Lassegue negativo, percusión dolorosa de espinosas cervicodorsales, sin que se palpen contracturas para cervicales, sí puntos dolorosos de características miofasciales, balance activo periférico conservado a todos los niveles, diestra, leve déficit de fuerza en miembro superior derecho (4+/5), sin hipotrofias, puños-pinza competentes, sin déficits sensitivos.

El S. de Traumatología del SERGAS constata cervicalgia de larga evolución irradiada a MSD con dolor neuropático (EVA 8/9) y cervicalgia izquierda con radiculopatía C7 asociada, que no mejoran con la medicación (Lyrica, dosis crecientes de pregabalina- 75 cada 12 horas) ni con la fisioterapia (según informa el S. de rehabilitación); remitida a la Unidad del Dolor. El EVI señala evolución crónica con reagudizaciones y limitación para tareas de intensa sobrecarga cervical mantenida repetida'.

La revisión, en la forma planteada no puede prosperar.

Por un lado y en lo que se refiere al añadido relativo a los informes del SERGAS porque los documentos en los que se apoya la recurrente no evidencian el error que se achaca al Juez de instancia, quien en el presente caso se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual de la actora tomando el Dictamen del E.V.I. y el informe médico de síntesis, tal como se aprecia de la lectura de las conclusiones del informe médico de síntesis y del Dictamen del EVI y ello frente al resto de los informes médicos aportados.

Por lo tanto, no se puede solicitar una revisión en base a un documento que ya ha sido valorado por el Juez de instancia para sustentar su convicción, - caso del informe médico de síntesis- y tampoco se puede pretender que la Sala de prioridad a otros documentos frente a los que han sido tenidos en consideración por el Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por otro lado, y en lo que se refiere a la transcripción de las pruebas objetivas y el hecho de que la exploración del aparato locomotor fue realizado por el EVI, se rechazan ambos añadidos con el argumento de que en los hechos probados ha de recogerse precisamente eso, lo que el Juzgador de instancia considera acreditado, y no dar cuenta del contenido de las fuentes de prueba que fundamentan su convicción; estos datos sí pueden constar en la fundamentación jurídica, pero no en el relato fáctico.

Por lo tanto no se accede a la revisión postulada y se mantiene inalterado el relato de hechos probados.



TERCERO .- El segundo de los motivos de suplicación y con apoyo en el art. 193 c) LRJS , formula un segundo motivo de recurso, en el que se alega la infracción del contenido de los artículos 193.1 y 194.

1 b) de la LGSS . La recurrente argumenta que las lesiones de la demandante son crónicas, sin que los tratamientos a los que se le someten sean de alcance curativo, que además las mismas le limitan para el ejercicio de su profesión habitual de operaria de lijado en fábrica de palas eólicas, de enorme exigencia física y con requerimientos para los que la actora está impedida.

El art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS ) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, atendiendo a tal doctrina el recurso no prospera ya que, al no haber prosperado la modificación fáctica pretendida carecemos de elementos para apoyar una declaración de incapacidad permanente total, debiendo rechazar los argumentos en los que se apoya la recurrente ya que no se aprecian las importantes limitaciones que ella relata en su recurso. Hemos de estar a los hechos declarados como probados, y en base al relato fáctico judicial la actora conserva la movilidad a nivel cervical y el déficit de fuerza en el miembro superior derecho es leve.

Por lo tanto, y sin perjuicio de una posterior evolución, no podemos concluir que la recurrente esté limitada de forma permanente para la realización de las tareas propias y fundamentales de su profesión habitual de operadora de lijado.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Sr. Casal Fraga, actuando en nombre y representación de DÑA. Miriam , contra la sentencia de fecha catorce de enero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol , en autos nº 361/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.