Sentencia SOCIAL Nº 3497/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6643/2021 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2019 - 8055178

MC

Recurso de Suplicación: 6643/2021

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMO. SR. JAUME GONZALEZ CALVET

En Barcelona a 15 de junio de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3497/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la FUNDACIO DE GESTIO SANITARIA DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 5 de febrero de 2021 dictada en el procedimiento nº 1096/2019 y siendo recurrido el SINDICATO DE METGES DE CATALUNYA EN REPRESENTACIÓN DE Belarmino, y MINISTERI FISCAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Jaume Gonzalez Calvet.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la excepción de prescripción alegada por la empresa demandada y estimando la demanda por reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, con tutela de derechos fundamentales, interpuesta por el sindicato METGES DE CATALUNYA, en representación de su afiliado Belarmino, frente a la FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITARIA DE LÂ?HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU, debo condenar y condeno a la empresa demandada al pago a la parte actora de la suma de cinco mil cuatrocientos veintitrés euros con siete céntimos ( 5.423Â?07 €), más el interés moratorio del 10%.

Que estimando parcialmente la demanda por reclamación de cantidad por vulneración de derechos fundamentales acumulada en autos interpuesta por el sindicato METGES DE CATALUNYA, en representación de su afiliado Belarmino, frente a la FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITARIA DE LÂ?HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU, debo condenar y condeno a la empresa demandada al pago a la parte actora de la suma de seiscientos veintiséis euros (626 €).'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte demandante presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada con categoría profesional de médico.

SEGUNDO.- Desde el 01 enero de 2018 rige en la entidad demandada el convenio colectivo extraestatutario entre la Fundació de Gestió Sanitària de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau y la Associació Professional del Cos de Facultatius de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau para los años 2018-2020.

En particular el artículo 27 regula la retribución de la jornada complementaria de atención continuada-JCAC (guardias presenciales) y las guardias localizables.

El artículo 34, dentro del capítulo que regula 'jornada, descansos, permisos, excedencias y suspensiones de contrato' establece: 'No se regula en este Convenio el régimen de jornada (que incluye la jornada complementaria de atención continuada) y descansos del personal, con el fin de garantizar la aplicación de la regulación que en esta materia establece la Sección primera del Capítulo X de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, mediante su Disposición adicional segunda '.

TERCERO.- El artículo 31.1 del convenio colectivo vigente desde el 1 de enero de 2018 prevé: 'Se establecen dos modalidades de plus de nocturnidad: a.) Por sus características organizativas, el personal facultativo del servicio de urgències se organizará por turnos de trabajo rotativos. El personal que trabaje en horario nocturno dentro de su jornada ordinaria percibirá un complemento de 182,49 euros por noche trabajada.

b.) En el supuesto de que la cobertura de un punto de atención continuada en horario nocturno, que en este caso se considerará entre las 21 y las 7 horas del día siguiente, se realice en jornada ordinaria se abonará un plus de nocturnidad de 6,09 euros por hora nocturna y las horas trabajadas en horario nocturno equivaldrán a 1,1 horas en el cómputo anual de jornada.'

CUARTO.- La parte demandante, con efectos 1 de abril de 2018, solicitó de la empresa demandada reducción de jornada por guarda de hijo menor de 12 años en un 20%, hasta el 10 de abril de 2022.

Dicha reducción de jornada finalmente se concretó durante el año 2018 finalmente en un 15% y durante el año 2019 en un 20%, no controvertido.

La jornada de trabajo ordinaria a tiempo completo prevista en el convenio colectivo de aplicación respecto de la categoría de la parte demandante es de 1.688 horas anuales; la jornada por reducción de jornada por guarda legal de menor del demandante en el año 2018 fue de 1435 horas anuales y en el año 2019 de 1350 horas anuales. No controvertido.

La parte demandante durante el año 2018 realizó por jornada complementaria de atención continuada-JCAC (guardias) un total de 531 horas y en el año 2019 un total de 353 horas. No controvertido.

QUINTO.- Para el caso de estimación de la demanda, las cantidades a abonar por la empresa demandada a la parte demandante en el supuesto de estimación de la pretensión principal ascendería a 2.456Â?62 euros por diferencias respecto de la jornada correspondiente al año 2018 y 2.966Â?44 euros por diferencias respecto de la jornada correspondiente al año 2019, por un total de 5.423Â?07 euros.

Para el caso de estimación de la demanda en su pretensión subsidiaria, las cantidades a abonar por la empresa demandada a la parte demandante por plus nocturnidad serían de 898Â?78 euros respecto del año 2018 y 996Â?32 euros respecto del año 2019, por un total de 1.895Â?11 euros.

Todo ello no controvertido a doc. 1 de la parte actora.

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación en fecha 26 de julio de 2019, fue celebrado el acto en fecha 3 de septiembre de 2019 con el resultado de 'sin avenencia'.

La demanda rectora de los presentes autos fue presentada el 19 de diciembre de 2019.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada FUNDACIO DE GESTIO SANITARIA DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU, que formalizó dentro de plazo, y que el SINDICATO DE METGES DE CATALUNYA EN REPRESENTACIÓN DE Belarmino, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada de la entidad demandada interpone recurso de suplicación en base a siete motivos. El primer motivo de suplicación se formula al amparo del art. 193, b) LRJS, proponiéndose la adición de un nuevo hecho probado. Los seis restantes motivos de recurso se planteas al amparo del apartado c) del mismo art. 193, formulándose en cada uno de ellos diferentes censuras jurídicas en base a preceptos legales que se citan. El escrito concluye interesando la estimación del recurso de suplicación, la revocación total de la sentencia de instancia y la desestimación íntegra de la demanda y, subsidiariamente, la estimación parcial del mismo en cuanto a la prescripción, proporcionalidad, plus nocturnidad, vulneración de derechos fundamentales o, finalmente, intereses por mora.

Por la parte demandante se ha formulado impugnación del recurso, oponiéndose a todos y cada uno de los motivos planteados por la recurrente, finalizando el escrito con la solicitud de que se desestime el recurso de suplicación y se confirme la sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso se formula al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, solicitándose la adición de un nuevo ordinal fáctico, numerado como 6º, con el siguiente redactado: 'Las nóminas del actor recogen qué conceptos se están retribuyendo en cada mensualidad, así como su cantidad, precio/base, percepción y deducción. En cuanto al concepto de guardias médicas de presencia física (P.F.), éstas figuran detalladas en función de si se han realizado en laborables, sábados, domingos o festivos y su abono se produce a mes vencido.'La parte recurrente señala para avalar el nuevo redactado propuesto el documento 21 de la misma demandada, que integra las hojas salariales desde enero de 2018 a enero de 2019.

Con carácter previo a examinar las concretas modificaciones propuestas, debe recordarse la jurisprudencia laboral relativa a los requisitos que deberán concurrir para la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia en este segundo grado jurisdiccional, doctrina que es totalmente asumida por este Tribunal Superior y que se sintetiza con precisión en la STS, 4ª, de 30-05-2017, recurso 283/2016, en la que se explica que: '[...] 2.- Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : 'Requisitos generales de toda revisión fáctica .-Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/9 -;... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 ).

La modificación fáctica que se propone no puede tener una acogida favorable, y ello a pesar de que la recurrente cumple con dos de los requisitos formales ineludibles para alcanzar existo cualquier revisión fáctica: en primer lugar, se propone una redacción alternativa; en segundo lugar se citan los documentos concretos en base a los cuales se postula la revisión. No obstante, la modificación propuesta no puede ser acogida porque se trata de circunstancias intrascendentes y que para nada influyen en la resolución del litigio, por más que la recurrente vincula estas circunstancias con la prescripción invocada en la contestación a la demanda y reiterada en el motivo segundo de recurso. La Sala no puede aceptar la premisa de que el conocimiento mensual de estas circunstancias que constan en la hoja salarial le permiten al trabajador conocer las horas de trabajo que exceden de la jornada laboral, y ello es así -tal como se explica en nuestra sentencia de 6 de abril de 2018, rec. 1144/2018- porque la jornada del demandante está fijada en cómputo anual y, además, su distribución es irregular a lo largo de todo el año, resultando imposible para el asalariado conocer el exceso de jornada trabajada hasta que no finaliza el año natural, ya que no existe una programación y un cumplimiento rígidos de horarios que se cumplan de forma invariable a lo largo de todas las semanas y de todos los meses del año. Por tanto, debe desatenderse el primer motivo de recurso, permaneciendo el relato de hechos probados de la sentencia recurrida inalterado.

TERCERO.-Con correcto amparo procesal en el art. 193, c) LRJS, la recurrente denuncia en el segundo motivo de suplicación la infracción de 59 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta la recurrente que la papeleta de conciliación fue presentada por la parte actora el 26 de julio de 2019 -tal y como consta en el H.P. 6º-, de forma que las horas de guardia que se reclaman referidas a los meses de abril a junio de 2018 estarían prescritas, al haber transcurrido más de un año.

Por la parte recurrida se recuerda reiteradísima doctrina de esta Sala que incide en la cuestión suscitada. Efectivamente, en nuestra sentencia de 27 de febrero de 2020, rec. 5799/2019, ya recordábamos que: 'No obstante no podremos acoger tal reflexión y conclusión y sí la que expresa la sentencia recurrida que contiene la doctrina adecuada.

Así en nuestra sentencia de 26/09/2017 , en criterio que reproducimos en la de 02/05/2018 (REC 340/2018 ) hemos dicho, a propósito de igual conflicto, que: 'si bien es cierto que en las nóminas aportadas se observa que se diferencia entre la jornada ordinaria y la jornada complementaria de atención continuada o guardias y el precio pagado por ellas, no lo es menos que el convenio colectivo establece el cómputo anual de la jornada (art. 19.1), y siendo además distinto en cada mes el número de horas complementarias realizadas por el facultativo (tanto en días laborables como en fines de semana y festivos), únicamente va a poder conocerse el total de horas trabajadas por encima de las 1.688 horas anuales (jornada ordinaria pactada) y de las 1.826, 27 horas anuales (jornada máxima legal) el día 31 de diciembre del año en cuestión. No puede acogerse el argumento de que la prescripción pueda empezar a correr al final de cada mensualidad, sino al final del año porque, como correctamente ha entendido la Juez de Instancia, sólo entonces pueden determinarse los excesos sobre la jornada anual de convenio pactada y la jornada máxima legal atendiendo a los descansos semanales, vacaciones y días festivos disfrutados a lo largo de cada anualidad. Señala por ello la sentencia recurrida que 'solo a resultas del tiempo trabajado y descansado a lo largo del año natural se puede determinar si se ha producido o no un exceso de jornada'. Además, el art. 36.3 del convenio colectivo, en relación a las horas extraordinarias, dice son 'las que sobrepasen la jornada anual pactada en este Convenio', lo que abunda en la necesidad del cómputo anual, como también sucede en su art. 37 cuando habla de la jornada complementaria de atención continuada, al decir que tendrán tal consideración todas aquellas horas 'que se realicen fuera de la jornada pactada en el art. 19 (...)', regulando este art. 19 como ya dijimos la jornada ordinaria anual de 1688 horas efectivas, por lo que esta referencia constante al cómputo anual de la jornada impide que la prescripción pueda empezar a correr al final de cada mensualidad, pues no es hasta el final de cada año cuando se puede determinar si ha existido o no un exceso de jornada. Estamos en realidad ante un sistema de distribución irregular de la jornada de trabajo a lo largo del año como permite el art. 34.2º del ET , que tiene como lógica consecuencia el que no pueda conocerse hasta el término de cada anualidad la posible existencia de un saldo favorable de horas extraordinarias que los trabajadores puedan reclamar, con lo que el 'dies a quo' para el cómputo del plazo de prescripción no nace hasta el momento en el que este derecho puede ejercitarse como establece el art. 1969 del Código Civil , y que no es otro que el último día de cada año.'

No existe, a pesar de lo que se pretende en el recurso, en el supuesto que nos ocupa, ninguna especialidad que sirva para computar el 'dies a quo' de forma distinta y antecedente porque aunque disfruten las trabajadoras de reducción de jornada por cuidado de hijo, la jornada (reducida) sigue siendo irregular y no es sino al final de cada año cuando se puede determinar si ha existido o no un exceso de jornada realizada.

Siendo el caso que nos ocupa totalmente asimilable a efectos del cómputo de la prescripción al supuesto a que se refiere la sentencia reproducida, y no existiendo motivos que justifiquen un cambio en el criterio hermenéutico, es claro que debe desestimarse este motivo segundo de recurso. Y con más razón si cabe cuando esta Sala se ha pronunciado en el mismo sentido en muchísimas sentencias que se relacionan en el escrito de impugnación.

CUARTO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, la recurrente denuncia en el tercer motivo de recurso la infracción del principio de igualdad recogido en los arts. 14 CE, 12.4 d) ET así como la Directiva 1997/81/CE sobre el trabajo a tiempo parcial. La parte recurrente sostiene que la sentencia recurrida infringe el principio indicado por cuanto que rompe con la regla de la proporcionalidad que debe regir en los contratos a tiempo parcial, sosteniendo que de la misma forma que al trabajador con jornada completa se le pueden retribuir las horas comprendidas en la franja que va desde la jornada ordinaria convencional -1688 horas- a la jornada ordinaria legal -1826,27 horas- al precio estipulado por el convenio colectivo por un valor inferior a la hora ordinaria, es decir, que las primeras 138 horas trabajadas más allá de la jornada ordinaria se le pueden retribuir a un precio inferior al ordinario, de la misma manera al demandante con jornada a tiempo parcial se le puede abonar el 85% de estas 138 horas -es decir, 117 horas- a un precio inferior a la hora ordinaria.

Sin embargo, este motivo de recurso tampoco puede prosperar por los argumentos esgrimidos por esta misma Sala en anteriores resoluciones, en las que se ha pronunciado al respecto de forma reiterada, argumentándose, como se recoge en nuestra sentencia de 27 de febrero de 2020, citándose la sentencia también de esta Sala de 2 de marzo de 2018, rec. 7374/2017 que: 'La recurrent proposa aplicar el que anomena 'regla de proporcionalitat', segons aquest criteri, les persones contractades a temps parcial poden fer guàrdies de presència física en proporció a la jornada contractada i per tan també s'han d'establir en proporció els topalls màxims d'hores fins a la jornada màxima de conveni i fins a la jornada màxima de l'Estatut dels treballadors; la recurrent defensa que aquest sistema és el que atén adequadament als principis d'igualtat i d'equiparació en relació als facultatius contractats a temps complet.

La Sala veu enginyós l'argument, però no hi troba recolzament ni legal ni doctrinal.

El cas de les guàrdies del personal facultatiu ha estat tractat abastament per aquest tribunal i pel Tribunal Suprem. És pacífic que les hores d'atenció continuada i les de guàrdia són temps de treball efectiu i a aquest temps de treball, cal aplicar el règim exposat per aquesta Sala a la sentència de 26.9.2017 (recurs 3331/2017 ), en la qual, després d'analitzar les distintes vicissituds de la normativa aplicable, s'estableix que: '[...] 1) Desde la hora 1 hasta la hora 1.688: son horas ordinarias que se retribuyen en función del precio pactado para las mismas. 2) Desde la hora 1.688 en adelante: son horas extraordinarias porque exceden de la jornada máxima pactada (en contrato, acuerdo de empresa o convenio) pero, a efectos de retribución: a) Desde las 1.688 hasta las 1.826,27 horas, pueden ser abonadas a un precio acordado no sujeto al imperativo legal del artículo 35 del ET que puede ser inferior al importe previsto para la hora ordinaria. A partir de las 1.826,27 horas anuales, deben ser retribuidas, como mínimo, por el mismo importe fijado para la hora ordinaria porque son aquellas trabajadas en exceso respecto a la jornada máxima legal ( art. 35.1 ET en relación con el art. 34 ET ) [...].

En el cas de les persones que estan vinculades amb un contracte a temps parcial, les hores de treball que excedeixen de la seva jornada ordinària (reduïda pactada en contracte), no són hores extraordinàries, simplement perquè l'article 12.4 de l'Estatut dels treballadors prohibeix les hores extres en els contractes a temps parcial (excepte les relacionades amb sinistres i danys extraordinaris i urgents), per tan es tracta d'hores complementàries ofertes en els termes de l'apartat 5.g) de l'esmentat article 12 i en conseqüència han de ser retribuïdes d'acord amb l'apartat i) següent, el qual estableix '[...] Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias [...]'.

L'entitat recurrent manté que la naturalesa del treball en les guàrdies de presència és distinta a la del temps de treball ordinari, la qual cosa és certa ja que el treball ordinari dels facultatius es desplega en planta i amb actes mèdics programats mentre que en les guàrdies l'activitat la feina depèn de les eventualitats del servei assistencial d'urgència i manté la recurrent que, per aquest motiu, les hores de guàrdia no es poden considerar com a hores complementàries i cita en recolzament de la seva tesi la sentència d'aquesta Sala de 27/01/2010 (sent. núm. 577/2010 ), però no diu que el que exposa aquella sentència és un obiter dicta que va ser declarat així en la del TS que va inadmetre el recurs d'unificació de doctrina per manca de contradicció ( STS 29/12/2010 recurs 1063/2010 ). Aquesta Sala s'havia pronunciat en sentit contrari a la sentència de 19/06/2009 (recurs 3082/2008 ) en la qual s'explica que la doctrina general de que les guàrdies fins el límit de les 1826,27 hores havien de ser retribuïdes com a hores extres en la forma establerta en conveni, no te en compta la particularitat dels casos de reducció de jornada (en aquell cas per cura d'un fill menor) i va tenir ocasió de declarar: '[...] excedida la jornada pactada como ordinaria para estos trabajadores, la hora o tiempo de exceso deb[e] retribuirse también como hora ordinaria, sin perjuicio de que en estos casos la estricta ordenación del trabajo a tiempo parcial impida la realización de horas extraordinarias, y que su calificación -respecto de las guardias de presencia- deba reservarse para sus efectos retributivos exclusivamente, [...]'.

Aquest criteri de la retribució de les hores de guàrdia com a ordinàries en tan que complementàries als contractes a temps parcial ja va ser exposat a la nostra sentència de 13.1.2017 (recurs 4832/2016 ) en la qual vàrem dir: '[...] si la jornada de atención continuada es jornada ordinaria, en el caso de los trabajadores a tiempo parcial, la realización de esta jornada complementaria comporta la realización de horas complementarias, las cuales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores , de rango superior al convenio colectivo, deben ser retribuidas como ordinarias. [...]. Por tanto, si el trabajo durante la jornada de atención continuada debe considerarse como tiempo de trabajo, en el caso concreto de los trabajadores a tiempo parcial la realización de la misma comporta la realización de horas complementarias, las cuales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores , de superior rango que el convenio colectivo, deben ser retribuidas como ordinarias, como declaramos en la sentencia de 23 de mayo de 2.013 . [...] en tal caso, como ya se ha indicado, las horas que exceden de la jornada a tiempo parcial pactada en contrato individual deben tener la consideración y retribuirse como jornada ordinaria, aun cuando por convenio colectivo se haya establecido un precio para la retribución de las horas correspondientes a la jornada complementaria o de guardias de presencia, pues la norma convencional no puede conculcar las normas imperativas contenidas en dicho precepto. [...]'.

Por tanto, es evidente que la sentencia recurrida no infringe el art. 12.4, d) ET, pues las horas complementarias no pueden retribuirse por debajo del precio de la hora ordinaria. Tampoco la resolución recurrida infringe ni la Directiva 97/81 ni el art. 14 CE. Más bien al contrario, es la práctica empresarial revocada por la sentencia de instancia la que infringe tales normas. En efecto, dispone la Cláusula 4 de la Directiva 97/81 que: Por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.'Y en el presente caso, el trato retributivo que dispensa la empresa demandada a un trabajador a tiempo completo con reducción de jornada por ser beneficiario de un permiso parental por guarda legal es discriminatorio porque lo hace de peor condición respecto de aquel que no disfruta de los derechos conciliatorios previstos por la legislación laboral. Y materialmente se hace de peor condición cuando una parte de su jornada laboral se le retribuye a un precio inferior que al del resto de trabajadores a jornada completa. En efecto, si el empleado a jornada completa se le retribuye las primeras 1688 horas a precio de hora ordinaria, resulta que al demandante, que a lo largo del año trabaja -incluyendo las horas de guardia- más de 1688 horas, a partir de las 1435 horas y hasta las 1688 horas se le abonan a un precio inferior que al resto de trabajadores comparables a tiempo completo, de forma que este perjuicio económico lo hace de peor condición por el simple hecho de disfrutar de un permiso vinculado a los derechos de conciliación.

Por lo anterior, procede igualmente desatender este tercer motivo de recurso, y ello por cuanto que la Sala considera que la sentencia recurrida aplica acertadamente tanto el art. 14 CE como el 12.4, d) ET como la misma Directiva 97/81.

QUINTO.-El cuarto motivo de recurso, acogido también al apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción del art. 34 del I Convenio colectivo en materia de jornada, descansos del Personal Facultativo, en el que se hacía remisión a lo previsto en la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco. Según se argumenta por la recurrente que el art. 34 del I Convenio colectivo del personal facultativo tiene idéntico contenido que el art. 20 del I Convenio colectivo SISCAT. Y sobre este último precepto del Convenio colectivo SISCAT este Tribunal Superior ya ha resuelto la misma cuestión que ahora se reproduce en este motivo de recurso en la sentencia de 27 de febrero de 2020, resolución que lo ha sido en sentido adverso a la recurrente.

La Sala no puede compartir la tesis de la empresa recurrente por diferentes razones. En primer lugar, no se infringe el precepto convencional que se invoca porque el contenido del mismo es completamente ajeno al tema litigioso. En efecto, el art. 34 del Convenio que se cita no contiene ninguna norma reguladora de la retribución de las guardias médicas, que es la reclamación que se ventila en este litigio. Y aunque el precepto se refiere al régimen jurídico de la jornada -incluida la complementaria de atención continuada-, lo cierto es que no incluye ninguna cláusula en materia retributiva.

En cuanto a la presunta infracción del Estatuto Marco, en el recurso no se detalla lo más mínimo qué concreto precepto se infringe por parte de la sentencia de instancia, y naturalmente no corresponde a esta Tribunal 'ad quem'suplir las deficiencias del propio recurso. Sobre esta cuestión, la STS, 4ª, de 12 de diciembre de 2017, rec. 2351/2016, ha recordado que: '...Además, debemos señalar que para la admisibilidad del recurso también se requiere que se fundamente en forma adecuada la infracción legal denunciada. Y en la doctrina que respecto de tal presupuesto ha sentado la Sala, podemos destacar los siguientes pronunciamientos:

a).- El '..requisito no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia (entre las más recientes, SSTS 10/03/16 -rco 83/15 -; ... 05/10/16 -rcud 1173/15 -; ... 15/12/16-rco 264/15 -; ... 12/01/17 -rcud 3440/15 -; ...; y 14/03/17 -rcud 3008/15 -).

b).- Aunque '... en supuestos de cierta sencillez normativa -en los que resulta inequívoca la interpretación del precepto- se haya seguido por la Sala un criterio flexible en la aplicación de la exigencia, teniendo por suficiente la mera cita de la norma que se considera vulnerada, sobre todo cuando del relato de la propia contradicción se desprende con facilidad la forma en que -a juicio de la parte- se ha producido la infracción, lo cierto es que tal doctrina resulta inaplicable cuando la norma o situación de hecho ofrecen indudable complejidad, casos en los que muy contrariamente se aplica la doctrina general expresiva de que el requisito no se cumple con sólo indicar...' ( SSTS 07/07/92 -rcud 2157/91 -... 08/05 / 12 -rcud 2404/11 -; 29/04/14 -rco 197/13 -;... SG 23/09/14 -rco 66/14- ; ...26/05/15 -rcud 450/14- ).

c).- Para cumplir el requisito legal no es suficiente la remisión a la fundamentación jurídica de la sentencia de contraste [entre otras, SSTS 26/02/07- rcud 1810 -; 05/03/08 -rcud 4298/06 -; 29/06/12 -rcud 3904/10 -; y 20/01/14 -rcud 736/13 -], ni que se confunda 'la relación precisa y circunstanciada de la contradicción, que es un presupuesto del recurso, con el motivo que sustenta el mismo y que es la causa que fundamenta la impugnación' [ SSTS 17/05/01 -rcud 3263/00 -; ...; 28/02/12 -rcud 1885/11 -; 05/06/12 -rcud 1400/11 -; y 21/06/12 -rcud 2194/11 -] (así, SSTS 15/12/14 -rcud 965/14 -; 21/02/17 -rcud 301/16 -; y 22/02/17 -rcud 2693/15 - ).

d).- En precedentes palabras de este Tribunal 'se trata, en definitiva, de que el escrito de recurso contenga una exposición suficiente, no solo de la norma infringida, sino también de los motivos y razonamientos jurídicos en los que se fundamenta la alegada infracción, de tal forma que la Sala no se vea en la necesidad de construir de oficio los argumentos que puedan conducir a su estimación, lo que sería tanto como asumir funciones de parte para suplir la inactividad de la recurrente' ( STS 05/10/16 -rco 79/16 -).Por tanto, dado que en el motivo de recurso no se indica el precepto eventualmente infringido del Estatuto Marco, si es que esta Ley hipotéticamente fuera de aplicación al supuesto de autos con preferencia al Estatuto de los Trabajadores, debe rechazarse este cuarto motivo de recurso.

A mayor abundamiento, sobre la infracción concreta que se suscita, esta Sala ya se ha pronunciado en la sentencia de 27 de febrero de 2020, recurso 5799/2019, en el que se razonaba que:

'Se sostiene en este motivo que existe una remisión convencional al Estatuto Marco en materia de jornada y descansos no de forma supletoria sino como 'ius cogens', ante la falta de regulación expresa convencional con lo que la jornada complementaria no puede equipararse a las horas extraordinarias y las horas realizadas en esta condición han de retribuirse de acuerdo a los pactos que, en cada caso, resulten de aplicación.

Ahora tampoco podemos aceptar la denuncia porque el Estatuto Marco no tiene influencia de norma mínima de derecho necesario porque el artículo 9 del CC SISCAT sólo hace remisión subsidiaria y porque el propio artículo 48.3 de éste dispone que la retribución de atención continuada se determinará por el régimen establecido en la norma colectiva que, a su vez, se encuentra comprometido por el derecho mínimo regulado en el ET , que equipara el valor de las horas suplementarias a las ordinarias.

Así lo ha entendido la Sala de lo Social del TS, en la interpretación de esta cuestión, en la reciente sentencia de 04/07/2018 (REC. 138/2017 ), que confirma la dictada por esta Sala en materia de impugnación del convenio colectivo del que estamos realizando exégesis, y en la que puede leerse:

'.. la recurrente denuncia la infracción del artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1 , 3 y 85 de la misma Ley , infracción de artículo 6.4 del Código Civil y de la disposición adicional 2ª de la Ley 55/2007 del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios Públicos de Salud .

Dicha denuncia se relaciona con la pretensión formulada en la petición de declaración de nulidad del inciso nº 2 del párrafo segundo del artículo 9 del Convenio Colectivo que expresamente excluye los grupos profesionales 1, 2 y 3 de la aplicación del régimen convencional de jornada de trabajo y descansos regulado en los artículos 20, 21, 22, 23 y 24 del mismo convenio. (...)

Esta vez se realiza un examen comparativo del régimen de descanso y jornada en el Convenio con el de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, destacando los criterios que ofrece el primero frente al segundo lo que le permite llegar a la conclusión de que no existe justificación para acudir a la norma estatutaria cuanto ésa no aparece menos beneficiosa.

Por cuanto se viene reiterando, la anterior argumentación no es razón bastante para combatir la aplicación del Convenio Marco.

Debemos recordar que las condiciones para la aplicación del Estatuto Marco no son acumulativas sino alternativas y que en este caso concurre la ausencia de regulación en el convenio, que existe pero en relación a tres colectivos.

El debate generado por la disconformidad del recurrente con la redacción de los artículos 9.2 y 35 del Convenio, en relación con los anexos 11 y 12 en los que se establece la cuantía de las denominadas horas complementarias, de atención médica, guardias presenciales y guardias localizables para los que se pide la nulidad no debe resolverse sin tener presente cuales son los términos de los citados preceptos.

El artículo 9 posee el tenor literal siguiente:

'Prelación de normas

Las normas que contiene el presente convenio regularán con carácter preferente las relaciones entre las instituciones comprendidas en su ámbito y sus trabajadores y trabajadoras.

En aquello que no es previsto, se ajustará a lo que dispone el Estatuto de los Trabajadores y otras disposiciones de aplicación, y en particular a la ley 55/2003, de 16 de diciembre, del 'Estatuto marco del personal estatutario de los Servicios de Salud' en aquello referente al régimen de jornada y descansos del personal de los grupos profesionales 1, 2 y 3.'

En cuanto al artículo 35 su redacción es como sigue:

'Jornada complementaria de atención continuada (guardias presenciales) y guardias localizables. Se retribuirán según las cuantías establecidas al anexo 11 y el anexo 12'

Lo primero a advertir es la remisión que el artículo 9 realiza del Estatuto de los Trabajadores y otras normas de aplicación.

No cabe prescindir del encabezamiento del precepto ni dejar de conectarlo a la remisión que hace, también, a la L. 55/2003 de 16 de diciembre.

Cada remisión posee una finalidad, la efectuada al Estatuto Marco del Personal Sanitario tiene por objeto excluir la aplicación de normas concretas sobre jornada y descansos, sin que ello en principio, deba afectar al importe de las horas extraordinarias. Como ya se anticipaba, esta omisión es lícita si el Estatuto Marco es más beneficioso o la regulación es inexistente. En este caso la inexistencia nace de la desregularización y no precisa ser más beneficiosa. Pero tampoco la remisión en cuanto a jornada y descansos puede tener una repercusión más perjudicial en cuanto al importe de la hora extraordinaria. Para evitar cualquier margen de duda al respecto existe el mandato de supletoriedad del párrafo primero del artículo 9 referido al Estatuto de los Trabajadores aun cuando en apariencia pudiera ser tachado de redundante puesto que el Estatuto de los Trabajadores es norma de mínimo derecho. Pero su mención expresa sirve al contraste con el ámbito regido por la L. 55/2003 de 16 de diciembre evidenciando que salvo en las cuestiones a las que se aplica, jornada y descansos, entendidas como sistema de organización, que no puede interferir en las reglas de mínimos con las que el Estatuto de los Trabajadores enmarca la negociación colectiva'.

No podemos aceptar como pretende la recurrente que desaparezcan los mínimos de derecho necesario fijados en el artículo 35 ET , ni para reducir el precio de la hora extraordinaria por debajo del de la hora ordinaria, ni para suprimir el concepto de hora extraordinaria legalmente establecido.

El artículo 48.2 del Estatuto Marco se aplica supletoriamente a falta de convenio, pero siempre respetando los límites mínimos del ET ; y sólo directamente cuando habiendo convenio las disposiciones del estatuto marco en materia de jornada y descansos sean en su conjunto más beneficiosas.

En el caso de autos, la recurrente pretende eludir norma de derecho mínimo necesario, la del artículo 35 del ET , que consideran horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada, y que en convenio o en su defecto en contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso puede ser inferior al valor de la hora ordinaria.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 29/01/2013 :

'La expresión legal 'en ningún caso' conduce al 'ius cogens' y, por tanto, el principio de jerarquía normativa o de legalidad ( art. 9 de la Constitución ) y el laboral de 'norma mínima' imponen el inexorable respeto a este mínimo. El valor de la hora extraordinaria, según el precepto, es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 (RCL 1973, 1810, 1922) de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria.'

Esta imperatividad formal resulta avalada por las interpretaciones de carácter lógico y finalista del precepto: desde el primero de los criterios hermenéuticos es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Desde el segundo, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limitación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exceso de trabajo, en los aspectos individual y social'.

Esta doctrina resulta plenamente aplicable al objeto del recurso, por cuanto, no obstante invocarse en la sentencia de instancia la aplicabilidad al objeto del recurso del art. 48 del Estatuto Marco, este precepto no puede desplazar la aplicación de una norma de derecho necesario como es el artículo 35 del ET , debiendo considerarse como horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada, no pudiendo abonarse las mismas en valor inferior al que corresponde a la hora ordinaria.'

Por las razones expuestas, no puede tener acogida favorable este cuarto motivo de recurso, procediendo su íntegra desestimación.

SEXTO.-En el quinto motivo de recurso, formulado igualmente al amparo del art. 193, c) LRJS, se denuncia la presunta vulneración del art. 31 del Convenio colectivo en materia de jornada y descansos del personal facultativo, en relación al art. 36.2 ET.

La parte recurrente invoca la sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2019, rec. 2599/2019, como antecedente judicial para apoyar sus tesis. Sin embargo, no puede seguirse la doctrina que se desarrolla en la resolución aludida por la sencilla razón de que los elementos caracterizadores de ambos litigios no admiten comparación. Ciertamente, el complemento de nocturnidad se solicitaba en aquel pleito en base al art. 30 del I Convenio colectivo SISCAT y en el caso que nos ocupa se invoca el art. 31 del Convenio colectivo del personal facultativo del Hospital de Sant Pau y, comparando el contenido de ambos preceptos convencionales, la verdad es que no tienen nada que ver, es decir, que se establecen regulaciones completamente distintas, de forma que en este punto concreto no podemos seguir la doctrina de esta Sala que se estableció frente a un convenio colectivo distinto y con una regulación bastante diferente a la que se contiene en el art. 30 del convenio colectivo de empresa que debemos aquí aplicar.

Y partiendo del tenor literal del precepto convencional invocado, tampoco puede compartirse la tesis de la recurrente por diferentes razones que seguidamente se exponen. En primer lugar, no debe perderse de vista que la reclamación articulada en el presente litigio se refiere a diferencias salariales devengadas por el demandante correspondientes al tiempo trabajado durante la franja que va desde su jornada reducida -1435 horas en 2018- a las 1688 horas de jornada ordinaria que tenía el actor como trabajador contratado a jornada completa con anterioridad a disfrutar del permiso parental. En consecuencia, el complemento de nocturnidad tendría plena acogida al apartado 1, a) del art. 31 del convenio aplicable.

Por otra parte, este precepto convencional debe aplicarse de forma integrada y en armonía con el art. 36.2 ET, de manera que la retribución específica que se prevé para el trabajo nocturno en este último precepto legal tendría su concreción en la empresa en el art. 31 del convenio colectivo, que reconoce el complemento de nocturnidad al trabajador que presta servicios en la franja de horario nocturno -de 21 h. a 7 h.-, sea dentro de su jornada laboral ordinaria o sea prestando servicios dando cobertura a un punto de atención continuada, lo que pone en evidencia la voluntad de retribuir de manera específica la prestación de servicios nocturna en cualquiera de ambas formas de ejecución de la prestación laboral. Por tanto, debe desestimarse igualmente este quinto motivo de recurso al no verificarse la infracción del precepto convencional invocado.

SÉPTIMO.-En el sexto motivo de recurso, formulado igualmente al amparo del art. 193, c) LRJS, se denuncia la infracción de múltiples preceptos de la Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres y de la Constitución española.

Este motivo de recurso tampoco puede prosperar, en primer lugar, porque no reúne las mínimas formalidades previstas en la norma legal y en la jurisprudencia para los motivos de suplicación formulados al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS. Ciertamente, tal como hemos avanzado en el fundamento jurídico quinto, recuerda la STS, 4ª, de 12 de diciembre de 2017, rec. 2351/2016 que: 'El '..requisito no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideren aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia (entre las más recientes, SSTS 10/03/16 -rco 83/15 -; ... 05/10/16 -rcud 1173/15 -; ... 15/12/16-rco 264/15 -; ... 12/01/17 -rcud 3440/15 -; ...; y 14/03/17 -rcud 3008/15 -).'

En el presente caso, se invoca la infracción de seis preceptos legales y cuatro de constitucionales, no obstante la parte recurrente no razona lo más mínimo en qué aspecto concreto la sentencia de instancia ha podido infringir cada una de las normas citadas, delegando en el tribunal 'ad quem'la tarea de reconstrucción del recurso y la de suplir tales carencias, quehaceres de los que la jurisprudencia constitucional ha eximido al órgano judicial. La recurrente se limita a negar la vulneración de ningún derecho fundamental y a argumentar que para hacer efectiva la reducción de jornada por guarda legal del demandante se ha limitado a mantener la proporcionalidad.

Sin perjuicio de lo anterior, debe desestimarse el motivo de recurso también por razones de fondo. En este sentido, la Sala comparte la fundamentación jurídica de la resolución de instancia en el sentido de vincular el ejercicio efectivo de los derechos de conciliación con derechos de dimensión constitucional. Sobre esta cuestión, esta Sala ha sostenido que:'La resolución de esta cuestión pasa por determinar la naturaleza reconocida por la doctrina jurisprudencial a los derechos de conciliación. A tal efecto, procede partir de la doctrina constitucional en la materia, cuya sentencia número 3/2007, de 15 de enero , abordó la conexión de los derechos conciliatorios con los artículos 39 y 14 de la Constitución , este último en su vertiente de discriminación indirecta (por considerar que las mujeres son las usualmente implicadas en el cuidado de hijos/as), otorgando el amparo a trabajadora solicitante de reducción de jornada. Se concluye en esta sentencia que, partiendo de la feminización del ejercicio de los derechos de conciliación, procedía reconocer la dimensión constitucional de los mismos, ligada al principio de igualdad por razón de género, no debiendo su enjuiciamiento limitarse a una ' consideración meramente aparente o formal de los intereses en juego' , sino abordarse de conformidad con su dimensión material, que permita la protección del principio de igualdad consagrado por el artículo 14 de la Constitución (en este sentido, cabe citar el auto del TC 1/2009, de 12 de enero ). Asimismo, la STC 26/2011, de 14 de marzo , consideró la posible discriminación de lo/as trabajadore/as por circunstancias relacionadas con la responsabilidad parental en la asistencia a sus hijos/as menores de edad, así como su conexión con el artículo 14 de la Constitución , huyendo de concepciones estereotipadas sobre su ejercicio, al afirmar que procedía analizar si la resolución impugnada resultaba necesaria para lograr 'la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares' .

Continuando con la conexión de los derechos de conciliación con el principio de igualdad por razón de género, la STC 149/2017, de 18 de diciembre -en relación a negativa de la empleadora a permutar determinados puestos de trabajo, en cuya solicitud se habían alegado razones conciliatorias-, concluyó que se había producido vulneración del artículo 14 de la Constitución , en conexión con el artículo 39 de idéntico texto, al no ponderar los intereses constitucionales en juego, aduciendo que en la medida en que son las mujeres las que solicitan la movilidad en sus puestos al efecto de facilitar la mencionada conciliación, aprecian también la existencia de una discriminación indirecta por razón de sexo prohibida en ese mismo artículo 14 CE . Con ello, se determina que en la ponderación por el órgano judicial de las medidas atinentes a la compatibilidad de la vida familiar y laboral (derechos de conciliación), ha de ponderarse su dimensión constitucional en virtud del artículo 14, en conexión con el artículo 39.3, ambos de la Constitución , teniendo en cuenta la efectividad del contenido constitucional del artículo 14 CE . Por su parte, la STC 111/2018, de 17 de octubre , recuerda que la colaboración en el cuidado de lo/as hijo/as comunes ( art. 39.3 CE ) incumbe a ambo/as progenitor/as, lo que convertiría en inadmisible una posición que partiese 'de la dedicación exclusiva de la mujer a las tareas domésticas y de la exclusión absoluta del hombre de las mismas' . Ello sin perjuicio de denegar el amparo solicitado, por considerar que la atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la Seguridad Social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón.

Más recientemente, la STC 79/2020, de 2 de julio , ha recordado que entre 'los derechos asociados a la maternidad que, como se ha dicho, responden a la idea de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo y para la conciliación de su vida laboral y familiar soporta la mujer trabajadora, se encuentran, precisamente, el derecho a la excedencia laboral por cuidado de hijos (art. 46.3 LET) y el derecho a la reducción de jornada por razones de guarda legal (art. 37.6 LET) '; añadiendo que 'la específica prohibición de discriminación por razón de sexo no sólo comprende la 'discriminación directa' a la que se ha hecho referencia, sino también la 'discriminación indirecta', es decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio, FJ 2 ; 91/2019, de 3 de julio , FJ 4.c)]'.

Por lo que respecta a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo , ha subrayado, asimismo, la dimensión constitucional de los derechos conciliatorios, exponiendo en su sentencia de 21 de marzo de 2011 (recurso 54/2010 ) que 'n o puede olvidarse, por otra parte, que la denegación -en su caso limitación- del ejercicio del derecho a disfrutar permisos parentales establecidos en la Ley puede incidir en la vulneración de derecho a la no discriminación por razón de sexo de las trabajadoras -discriminación indirecta, por ser las mujeres trabajadoras notoriamente el colectivo que ejercita en mayor medida tal derecho- por lo que se encuentra en juego el ejercicio de un derecho fundamental. (STC 3/07 de 15 de enero)'. Y, entre los pronunciamientos en que se ha reconocido la garantía contra la lesividad por el ejercicio de derechos conciliatorios, cabe citar, entre otras, sus sentencias de 10 de enero de 2017 (recurso 283/2015 ), 20 de julio de 2016 (recurso 568/2015 ), y de 25 de abril de 2018 (recurso 2152/2016 ).

Restaría hacer referencia a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que anuda el ejercicio de los derechos conciliatorios a la protección del derecho a la vida privada consagrado por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ('respeto a la vida privada y familiar'), y al principio de igualdad, del artículo 14 del referido convenio. Como resolución en que se aborda la labor de enjuiciamiento al dirimir sobre materia conciliatoria, cabe citar, por su interés, la sentencia de 22 de marzo de 2012 (asunto Konstantin Markin c. Rusia ), en que se alude a la necesaria superación del reparto tradicional de roles de género, para avanzar en materia de no discriminación, con expresa referencia a la corresponsabilidad en el hogar. Esta resolución contiene pronunciamientos de especial relevancia en la materia, cual son que 'la sociedad se ha dirigido hacia una división más igualitaria de las responsabilidades de la crianza entre hombres y mujeres y el papel de cuidadores de los hombres ha ganado reconocimiento', ligándose el ejercicio de los derechos conciliatorios al de igualdad entre mujeres y hombres.

La anterior doctrina jurisprudencial, referida someramente, conduce a que, en relación al enjuiciamiento en materia conciliatoria, debamos partir de la dimensión constitucional de tales derechos, que sustrae la ponderación de los intereses en conflicto a una mera comparativa entre ambos, y debe profundizar en la incidencia del ejercicio de los derechos conciliatorios en la efectividad del contenido del artículo 14 de la Constitución , en su vertiente de igualdad por razón de género.'

En armonía con esta doctrina judicial, la Sala considera que la resolución recurrida ha aplicado acertadamente los preceptos invocados en el encabezamiento del presente motivo de recurso, tanto los referidos a la Ley Orgánica de Igualdad entre Mujeres y Hombres como al art. 14 CE y el resto de preceptos constitucionales que se indican, de forma que la práctica empresarial impugnada en este procedimiento y que hacía de peor condición en materia retributiva al demandante por su condición de beneficiario del permiso parental de reducción de jornada por guarda legal del art. 37.6 ET, comporta la vulneración del derecho fundamental a no sufrir discriminación por ejercitar derechos de conciliación y, en consecuencia, procede confirmar en su integridad el pronunciamiento de la sentencia recurrida, debiendo desestimarse este motivo de recurso.

OCTAVO.-En el séptimo y último motivo de suplicación, formulado también al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, la recurrente denuncia la infracción del art. 29.3 ET, argumentándose que la exigibilidad del interés moratorio establecido por este precepto estatutario tan solo se da cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir conste de manera pacífica e incontrovertible, citándose en apoyo de esta tesis la STSJ de Catalunya de 16 de noviembre de 2009, AS 201077.

La parte recurrida se opone también a este motivo de recurso y subraya que esta doctrina ha sido modificada por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 17 de junio de 2014, rec. 1315/2013, por la que se rectifica la doctrina anterior y se declara que el interés moratorio derivado por el pago retardado del salario se devenga incluso en el supuesto de que los conceptos salariales reclamados hayan resultado controvertidos.

Aunque es cierto que la jurisprudencia laboral ( SSTS, 4ª, de 21 de febrero de 1994; 1 de abril de 1996; 15 de junio de 1999; 7 de mayo de 2004; 27 de septiembre de 2004; 15 de marzo de 2005; 6 de noviembre de 2006; etc.) mantuvo durante bastantes años que para el devengo del interés moratorio 'ex' art. 29.3 ET la deuda debía ser exigible, vencida, determinada o líquida, no es menos cierto que esta doctrina fue modificada formalmente por el Alto Tribunal a partir de la sentencia de 17 de junio de 2014, rec. 1315/2013. De esta forma, la Sala de lo Social acordó seguir la nueva doctrina sobre los intereses moratorios del art. 1.108 del Código civil que mantenía la Sala de lo Civil del mismo Tribunal Supremo (SSTS, 1ª, de 9 de febrero de 2007; 31 de mayo de 2006; 20 de diciembre de 2005, etc.), y ello al considerar que estos criterios tradicionales dejaban la aplicación del interés moratorio en manos del deudor, al que le bastaba negar la deuda y discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada. A esta primera sentencia de la Sala 4ª de 17 de junio de 2014 le han seguido otras, como las de 2 de febrero de 2015, rec. 395/2014; 24 de febrero de 2015, rec. 547/2014; etc. En estas resoluciones se reitera la nueva jurisprudencia que mantiene que el devengo objetivo del interés moratorio -tanto del art. 29.3 ET como del art. 1108 CC- siempre que la reclamación del débito haya prosperado en todo o en parte. Finalmente, debe significarse que el cambio jurisprudencial que como hito tiene la sentencia de 17 de junio de 2014 no se produjo de forma abrupta sino que, tal y como reconocía esta última sentencia, el devengo objetivo del interés moratorio en realidad ya se había asumido por la Sala de lo Social del Alto Tribunal en reclamaciones relacionadas con indemnizaciones derivadas de accidentes de trabajo ( STS, 4ª, de 30 de enero de 2008, rec. 414/2007), con mejoras voluntarias ( STS, 4ª, de 10 de noviembre de 2010, rec. 3693/2009) y con indemnizaciones por despido ( STS, 4ª, de 23 de enero de 2013, rec. 1119/2012), supuestos todos ellos en que se reclamaba el interés moratorio general del art. 1108 CC.

En consecuencia, procede desatender este motivo séptimo y último de recurso, confirmando el recargo del 10% anual de interés moratorio sobre los conceptos finalmente reconocidos en el fallo de la sentencia, interés que se devengará desde el momento en que se meritaron dichos salarios hasta la sentencia de instancia, puesto que a partir de dicha resolución se devengarán los intereses procesales 'ex' art. 576 LEC, que deberán ser tasados por el letrado de la administración de justicia desde la sentencia de instancia a la fecha en que se ponga a disposición del demandante los importes correspondientes al principal y a los intereses moratorios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Fundació de Gestió Sanitària de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, contra la sentencia de 5 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social 20 de Barcelona, autos 1096/2019, seguidos a instancia de D. Belarmino, representado por el sindicato Metges de Catalunya, contra la fundación recurrente, confirmando íntegramente la resolución recurrida que estimó parcialmente la demanda.

De acuerdo con el art. 235 LRJS, procede imponer las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios de letrado de la parte actora impugnante, fijándose por tal concepto la cuantía de 500 euros.

Conforme al art. 217.1 LRJS, procede decretar la pérdida tanto del depósito constituido por la empresa para la interposición del recurso como de la consignación del importe de la condena, a los cuales se dará el destino legal correspondiente una vez conste la firmeza de la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.