Sentencia Social Nº 35/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4502/2009 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

RSU 0004502/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00035/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0035789, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0004502/2009

Materia: DERECHOS

Recurrente/s: Marí Jose

Recurrido/s: VIGILANCIA INTEGRADA SA (VINSA)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0001151/2008

Sentencia número: 35/09

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a doce de Enero de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 0004502/2009, formalizado por el Letrado D. ALBERTO MANSINO MARTÍN, en nombre y representación de Marí Jose , contra la sentencia de fecha 26-2-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0001151/2008, seguidos a instancia de Marí Jose frente a VIGILANCIA INTEGRADA, S.A. (VINSA), parte demandada representada por la Letrado Dª. MARÍA VICTORIA PANIAGUA SÁNCHEZ, en reclamación por DERECHOS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Marí Jose viene prestando sus servicios para VIGILANCIA INTEGRADA SA desde el 8 de marzo de 2007 con una categoría profesional de Vigilante de Seguridad en el centro del Aeropuerto de Barajas.

SEGUNDO.- La actora se encuentra en situación de excedencia voluntaria desde el 6 de noviembre de 2.008 al 6 de mayo de 2.009.

TERCERO.- La demandante ha realizado los siguientes horarios.

Marzo 07- 7 días de 10 a 22,30; 7 días de 15 a 22 horas; 1 día de 14,30 a 22,30 y 2 días de 14 a 22 horas.

Abril 07- 7 días de 14,30 a 22,30; 1 día de 14 a 21,00; 1 día de 15 a 23,00; días de 19 a 7,00; 2 días de 23 a 7,00; 3 días de 15 a 23 horas y 3 días de 14 a 22,00.

Mayo 07- todos los días de 23 a 7,00; 7 días

Junio 07.-Todos los días de 23 a 7,00

Julio 07.- Todos los días de 23 a 7,00

Agosto 07.- Todos los días de 23 a 7,00

Septiembre 07.- Todos los días de 23 a 7,00

Octubre 07.- Todos los días 23 a 7,00 menos uno de 1 a 6,30 y otro de 6,30 a 9,30

Noviembre 07.- Todos los días de 23 a 7 menos un día de 13,30 a 15 y otro de 6,30 a 9,30

Diciembre 07.- Todos los días de 23 a 7,00

Enero 08.- Todos los días de 23,00 a 7,00

Febrero 08.-Todos los días de 23 a 7,00

Marzo 08.- Todos los días de 23 a 7,00

Abril 08.- Todos los días de 23 a 700

Mayo 08.- Todos los días de 23 a 7,00

Junio 08.- Todos los días 23 a 7,00 menos un día de 19 a 7,00.

Julio 08 Todos los días de 23 a 7,00 menos un día de 19 a 23,00; otro día de 7,00 a 7,40; otro día de 7 a 8,30.

Agosto 08.- Todos los días de 23 a 7,00 menos un día de 7,00 a 15,00 y otro día de 6,00 a 14,00

Septiembre 08.- 6 días de 23,00 a 7,00; un día de 14,15 a 22,00 ; 6 días de 15,00 a 23,00

Octubre 08.- 13 días de 15,00 a 23,00; 6 días de 7,00 a 15,00

Noviembre 08.- 2 días de 23,00 a 7,00

CUARTO.- La empresa cuenta con 480 vigilantes en el centro de Barajas de los que únicamente tiene turno fijo los que cursan estudios oficiales y los que están ejercitando derechos relativos a la conciliación de la vida laboral y familiar.

QUINTO.- La actora fue sancionada el 29 de julio por falta grave con suspensión de empleo y sueldo de 3 días a cumplir los días 27,28 y 29 de agosto.

SEXTO.- La cláusula segunda del contrato de la demandante señala: La jornada de trabajo será a tiempo completo y de 162,00 horas mensuales, prestadas de lunes a domingo con los descansos establecidos legal o convencionalmente.

SÉPTIMO.- El día 5 de septiembre de 2.008 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instando el 19 de agosto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Marí Jose contra VIGILANCIA INTEGRADA SA debo absolver y absuelvo a la empresa de los pedimentos de la parte actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte ACTORA y tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17-9-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- La actora formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, denunciando, en un motivo Único y al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la supuesta infracción de los artículos 43 y 52 y siguientes del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia.

Así, la actora, tras señalar que el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores contempla como una de las condiciones sustanciales de trabajo el horario y la jornada y que cualquier variación de ese régimen obligaba a la empresa a cumplir las prescripciones y requisitos del artículo antecitado, afirma que tenía un horario regular y consolidado en turno de noche, aduciendo al efecto que desde mayo de 2007 hasta agosto de 2008 trabajó en dicho turno la mayor parte de los días y que esas nuevas condiciones pasaron al acervo patrimonial de su contrato laboral, así como que, al no haber acudido la empresa demandada a la vía del artículo 41 ET , se infringen dicho artículo y el artículo 43 del Convenio , y por ello ante el incumplimiento empresarial ha de reponérsela en sus condiciones anteriores.

A dicho recurso se opone la parte demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas por recurrente y recurrida, se ha de significar que para la resolución del presente recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Estando dedicado el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo "cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción", dichas modificaciones podrán ser de carácter individual o colectivo, con arreglo al número 2 del citado artículo.

Ahora bien, tanto en el caso de que se trate de las condiciones reguladas en acuerdos o pactos colectivos como cuando hayan sido otorgadas por decisión unilateral del empresario con efectos colectivos (lo que incluiría las condiciones más beneficiosas), se requiere la tramitación de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, disponiéndose al efecto en el número 4 del propio artículo antecitado los parámetros que rigen para tal modificación, como son la duración no inferior a 15 días, la necesidad de que las consultas versen sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias, la obligatoriedad de negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo y, en fin, la mayoría exigida para alcanzar éste.

Mientras que en el caso de la modificación individual, entendida esta como la que afecta a las condiciones laborales atribuidas al trabajador "uti singuli", la exigencia procedimental decae hasta el punto de bastar con una notificación del empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales, con una antelación mínima de 30 días a la fecha de la efectividad de la medida (art. 41.3 del ET (RCL 1995/1997 )).

Pero en todo caso se ha de tener en cuenta que conforme a lo prevenido en el artículo 41 del ET , es evidente que no toda modificación que afecte a los aspectos de la relación laboral expresados por la Ley deberá entenderse sin más sustancial, pues para su estimación la medida concretamente adoptada deberá poseer además una entidad que justifique esa sustancialidad o esencialidad y de no ser así los cambios podrán ser dispuestos por el empresario sin necesidad de observar las exigencias del art. 41 ET .

Como ha de tenerse en cuenta asimismo que es doctrina jurisprudencial unificada (Sentencias Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997, 7 de abril de 1998, 8 de abril de 1998, 11 de mayo de 1999 y 18 de septiembre de 2000 ) que cuando no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto antecitado (esto es, apertura del período de consultas, acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de las medidas aprobadas con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad, en el caso de modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y a sus representantes legales en el plazo citado, cuando se trata de modificaciones individuales), "no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el art. 41 E.T ., siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del art. 138 LPL , o el del conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento al plazo de caducidad".

Lo que debe tenerse presente en el supuesto de autos, en que la actora ha seguido el cauce del procedimiento ordinario, siendo por ello la sentencia recurrible en suplicación, a diferencia de lo que ocurre cuando se sigue el proceso especial contemplado en el artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral , en que no cabría tal recurso (art. 138.4 LPL ), con lo que esta Sala carecería de competencia para entender del mismo.

2ª) Sentado lo anterior se ha de significar que conforme a lo dispuesto en el art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , el trabajador ha de prestar sus servicios dentro del ámbito de organización y dirección del empresario, reiterándose en el art. 20.1 de dicho Texto Legal que "el trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue", si bien exceden del ejercicio del poder directivo tanto el denominado "ius variandi" (que se refiere a cambios que no tienen carácter trascendental y se da en nuestro Derecho en los supuestos de movilidad funcional -art. 39 E.T .-) como el poder de modificación de la prestación laboral (que se traduce en variaciones sustanciales de la misma y que se recoge, en nuestro ordenamiento, en los arts. 40 -movilidad geográfica- y 41 E.T. -modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo-).

3ª) En el presente caso la actora alegó que tiene derecho a realizar su jornada en turno fijo de noche de 23 a 7 horas y que los cambios operados suponen una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, y la sentencia de instancia, tras citar el artículo 217 de la LEC , señaló que aquélla debía probar que tenía, como parte sustancial de su contrato de trabajo, el turno fijo de noche o, en caso contrario, que estamos ante una condición más beneficiosa incorporada al mismo por la empresa, concluyendo finalmente que procedía la desestimación de la demanda por no concurrir ninguno de los requisitos expuestos (Fundamento de Derecho Primero).

Ante ello, la recurrente se alza en suplicación sosteniendo, conforme a lo expuesto, que tenía un horario regular y consolidado en turno de noche y que las nuevas condiciones pasaron al acervo de su contrato laboral, no obstante lo cual indica que no alegó ni defendió la existencia de condición más beneficiosa, criticando que se rechace su demanda acudiendo a esa tesis.

Ahora bien, dejando a un lado la cuestión relativa a la condición más beneficiosa (para cuya existencia se precisa, según reiterada doctrina jurisprudencial -por todas S TS de 29/3/2000- que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama a raíz de una voluntad de carácter inequívoco en orden a su concesión por parte del empresario), no alegada por la actora en apoyo de su pretensión, se ha de señalar que, ciertamente, para que pueda estimarse la demanda ha de quedar acreditado el hecho constitutivo de la acción ejercitada por el demandante, recayendo sobre éste la carga de la prueba de dicho hecho, según declararon, aplicando la norma del art. 1214 del Código Civil , las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1980, de 21 de diciembre de 1981, de 15 de abril de 1982 y de 31 de octubre de 1983 , entre otras muchas, y tal como se establece tras la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en su art. 217, pfo. 2º , siendo preciso en todo caso para la existencia de la acción que haya una norma que anude al supuesto de hecho el efecto jurídico pedido, según cabe deducir de la propia disposición mencionada.

Y en el supuesto ahora enjuiciado, lejos de lo que se pretende por la recurrente, es lo cierto que del relato fáctico no resulta en modo alguno que tuviera ese horario consolidado en turno de noche, pudiendo apreciarse que ni siquiera en el periodo alegado por la propia actora, que va desde mayo de 2007 hasta agosto de 2008, se da esa inamovilidad en la jornada pretendida (de 23 a 7 horas), habiendo días en que no trabajó ni en el turno ni en el horario reclamados. Como puede apreciarse igualmente que, tal como se indica en la propia resolución recurrida, el contrato no señala expresamente ni el horario ni el turno, y al comienzo de la relación laboral la demandante realizó asimismo distintos horarios tanto de mañana como de tarde o noche.

Y desde estas premisas resulta indudable que no es posible acoger la pretensión de la actora, al no estar acreditado en absoluto que tenga derecho a realizar la jornada en turno fijo de noche en el horario pretendido, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Por todo lo cual, conforme a lo indicado, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, procede, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Marí Jose , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Madrid, de fecha 26 de febrero del 2009 , en los autos número 1151/2008, en reclamación de derechos, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000004502/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.