Sentencia SOCIAL Nº 35/2018, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 20/2018 de 08 de Febrero de 2018

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA EN FUNCIONES
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a OCHO DE FEBRERO de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 35/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JAVIER ZABALZA LABORDA, en nombre y
representación de DOÑA Zaida , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO
DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Zaida , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que, con estimación de esta demanda declare a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de fisioterapeuta, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a abonarle por tal motivo la prestación correspondiente en la cuantía del 55 por 100 sobre la base reguladora fijada en 1.750,00 euros. Todo ello sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre requerimiento de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común deducida por doña Zaida frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dicha entidad gestora demandada de las pretensiones frente a él deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada'.



CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: '
PRIMERO.- La demandante doña Zaida , nacida el NUM000 de 1979, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual fisioterapeuta.-

SEGUNDO.- Iniciado un proceso de incapacidad temporal derivado de la contingencia de enfermedad común el 1 de agosto de 2015, y tramitado expediente de incapacidad permanente, el INSS, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 29 de marzo de 2017, ha dictado resolución con fecha 29 de marzo de 2017, denegando la prestación de incapacidad permanente.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 29 de julio de 2017.-

TERCERO.- Las lesiones que presenta la demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: - Lumbociática y lumbalgia crónica, informando la resonancia magnética hiperlordosis lumbar, y hernia discal central en L5-S1, no asociada a signos de radiculopatía, y osteocondrosis L3- L4-L5-S1, y una protusión en el nivel L3-L4. Cuadro doloroso que exigió varios bloqueos epidurales, infiltraciones facetarias y realización de rizolisis bilateral. - Dolor dorsal y cervical, con omalgia izquierda. En resonancia magnética informada el 2 de noviembre de 2017 se concluye que no hay daños patológicos reseñables en resonancia de columna cervical. - Síndrome de dolor crónico-benigno o fibromialgia, con diagnóstico en febrero de 2017, prescribiendo en el último informe de 18 de mayo de 2017 la realización de ejercicio físico con regularidad.- En la exploración se objetiva que a nivel de la columna cervical los movimientos están conservados, y también en los hombros, con movimientos normales de forma bilateral, refiriendo molestias en el izquierdo. No se aprecia artritis periférica. Y en la columna lumbar las manos llegan a tobillos con el Lassegue y Bragard negativos, y maniobras sacroilíacas negativas, con dolor a la palpación en ese área. Los reflejos osteotendinosos están presentes y son simétricos, y la demandante puede realizar la marcha de punta y tacón y en tándem con normalidad. También mantiene la actora funcionamiento útil a nivel psicopatológico.- Como consecuencia de su patología tiene prescrito el evitar realizar ejercicios de flexoextensión de carácter brusco, cargar pesos, mantener posturas forzadas y continuadas en el tiempo, o aquellos esfuerzos que supongan una sobrecarga al raquis lumbar y reproduzcan la sintomatología dolorosa.-

CUARTO.- La base reguladora en la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 1.284,50 euros al mes, la fecha de efectos económicos el 31 de marzo de 2017 y el plazo de revisión dos años, extremos que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de que se estime la demanda'.



QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por el RDL 8/2015, de 30 de octubre ( artículos 137.4 y 136 de la Ley anterior de la Seguridad Social, aprobado por el RDL 1/94, de 20 de junio y Disposición Transitoria 5ª bis introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio .



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada de la demandada.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por Doña Zaida sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, es recurrida en Suplicación por la actora a través de tres motivos.

En primer término, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la revisión del hecho probado tercero al objeto de adicionar al mismo tres párrafos donde se declare que: - En fecha 14 de noviembre de 2016 fue valorada por el médico evaluador del Instituto Nacional de la Seguridad Social que recoge como limitaciones: Persiste dolor lumbar continuo con fases más agudas o irradiadas, por pierna izquierda con maniobras ciáticas positivas. Marcha normal, no amiotrofias. Omalgia izquierda con limitación de movilidad en <50% (flexo-abducción 150º. Dolor costal izquierdo con movilidad normal.

- Con fecha 21 de diciembre de 2016 se imite informe del Servicio de Rehabilitación en el que se recoge como juicio clínico: hernia foraminal S5-S1. Citalgia izquierda. Reumatismo poliarticular (dorsal, cervical, mandíbula, hombro-brazo izquierdo). Atendiendo tanto a la afectación disco-radicular como al dolor poliarticular de la actora, el médico rehabilitador entiende que no se encuentra en disposición de poder desarrollar su actividad profesional de fisioterapeuta.

- La actora, tres una primera consulta el día 1 de diciembre de 2016, es valorada por el Servicio de Reumatología HN el día 1 de febrero de 2017 que recoge: Comienza hace unos dos años con lumbalgia irradiada a miembro inferior izquierdo hasta el pie; estuvo cuatro meses realizando vida cama-sillón. Tratada con corticoides, 3 bloqueos, rizolisis en mayo de 2016, mejorando con este último procedimiento. Desde agosto 2016 refiere dolor cervical-hombro izquierdo, dolor interescapular irradiado a costado derecho, dolor en 2º dedo mano derecha, área sacra izquierda y regiones tracantéreas. Dolor nocturno. Astenia matutina y cansancio durante el día. Empeora con los cambios climáticos. Toda esta sintomatología le impide realizar las tareas de la vida diaria.

El motivo, así deducido, no puede prosperar. La conclusión probatoria consignada en la sentencia, particularmente la relación de dolencias objetivadas, procede de la conjunta y objetiva consideración de todos los elementos de convicción aportados al procedimiento y sometidos al conocimiento de la Juzgadora de instancia, conforme dispone el artículo 97.2 de la Ley Jurisdiccional, formulando este la valoración fáctica resultante de su ponderación en la forma que refleja la fundamentación jurídica. En este sentido, la discusión modificativa planteada deviene una controversia de naturaleza eminentemente valorativa, articulada como la expresión de la discordancia que la parte opone en particular y lógicamente interesada conclusión de los elementos probatorios señalados (los informes médicos que destaca la parte) pero que, como tal, no resulta eficaz sustento de la pretensión impugnatoria que se articula.

La Sala estima que la descripción de las patologías que se refieren en el hecho probado tercero constituye la síntesis probatoria acogida como conclusión por el Juzgador a la vista de todos los informes y elementos periciales aportados al procedimiento por las partes. El Magistrado tuvo a su alcance todos estos informes, y tuvo también conocimiento de todos los extremos que estos contienen y que la parte recurrente destaca, apreciados y valorados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, sin que se aprecie error valorativo alguno que justifique el acogimiento de la revisión fáctica solicitada.

En efecto, frente al informe de de evaluación de incapacidad laboral de 14 de noviembre d 2016, al que alude la recurrente, y al resto de informes nos encontramos con el de valoración medica emitido por el mismo Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de marzo de 2017 en el que al describir sus padecimientos señala que la movilidad de columna cervical, dorsal, lumbar y de los hombros están conservadas y que sus manos son funcionales y, en relación con sus limitaciones, que tiene que evitar la realización de ejercicios de flexoextensión de carácter brusco, cargar pesos, mantener posturas forzadas o continuadas y la sobrecarga del raquis lumbar.

Por tanto, no evidenciado error valorativo alguno padecido por el Magistrado de instancia el motivo debe desestimarse.



SEGUNDO: En el segundo motivo solicita al adición de un nuevo hecho probado, que ocuparía en ordinal quinto, donde se refleje que la profesión de la actora, fisioterapeuta, tiene dentro del Profesiograma elaborado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social un alto requerimiento (Grado 3) en cuanto a la carga física y biomecánicas, concretado en la columna cervical, dorsolumbar, hombro, codo, mano y bipedestación estática.

Pues bien, tampoco esta adición puede acogerse porque el documento en que se sustenta carece de la eficacia revisoria pretendida al tratarse de una fotocopia de un documento más completo respecto del cual también desconocemos su origen.



TERCERO: Como censura jurídica denuncia infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por RDL 8/2015, de 30 de octubre considerando que es acreedora de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de fisioterapeuta.

Como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' (ex Art. 134.1 Ley General de la Seguridad Social de 1994 y artículo 193 del Texto Refundido de 2015).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta.

Con el fin de resolver si la actora se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en la demanda, de incapacidad permanente total, hay que recordar, una vez más, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002 ).

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia la demandante padece las lesiones que se reflejan en el hecho probado tercero y en la actualidad la movilidad de la columna cervical, dorsal, lumbar y de los hombros están conservadas, manteniendo también la funcionalidad de manos y hombros, no podemos considerarla acreedora del grado invalidante reclamado (I.P.Total) al poder seguir desarrollando las fundamentales tareas que integran su ritual ocupación de fisioterapeuta pues en la misma no están presentes requerimientos físicos tan altos como para resultar incompatibles con sus dolencias.

En definitiva, debemos desestimar el recurso de Suplicación formulado por la actora, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas ( artículo 235 L.R.J.S . y artículo 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de DOÑA Zaida , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 797/17, seguido a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.