Sentencia SOCIAL Nº 35/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2823/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2017 0004132

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402310

RSU RECURSO SUPLICACION 0002823 /2018GA

Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 830/2017

RECURRENTE/S D/ña Clemente

ABOGADO/A:CRISTINA PESQUEIRA GARCIA

RECURRIDO/S D/ña:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA , SEGUR IBERICA SA , David , Sara , ADMON CONCURSAL SEGUR IBERICA(LANDWELL-PRICEWATERHOUSECOOPERS TAX , Tamara , Eloy , Enrique , Eugenio , Avelino , Eutimio , Everardo , Fabio , María Luisa , Federico , Felix , Fidel

ABOGADO/A:LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, PATRICIA DOMINGUEZ BARJA , JUAN CARLOS RUIZ-DANA GOICOA , , LOURDES ALVAREZ ALVERTE , , LOURDES ALVAREZ ALVERTE , LOURDES ALVAREZ ALVERTE , , , , , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ FERNANDEZ, MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ FERNANDEZ , MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ FERNANDEZ , MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ FERNANDEZ , MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ FERNANDEZ

Ilmos/as. Sres/as. D/D.ª

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCÍA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.

En el RECURSO SUPLICACIÓN 2823/2018 interpuesto por D. Clemente, frente al Auto dictado por el Juzgado Social 3 de Vigo en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 830/2017 seguidos a instancia D. Clemente, contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, las empresas, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, y SEGUR IBERICA SA, D. David, Dª Sara, la ADMÓN. CONCURSAL SEGUR IBERICA(LANDWELL-PRICEWATERHOUSECOOPERS TAX& LEGAL SERVICES SL), Dª Tamara, D. Eloy, D. Enrique, D. Eugenio, D. Avelino, D. Eutimio, D. Everardo, D. Fabio, Dª María Luisa, D. Federico, D. Felix, D. Fidel, en DESPIDO DISCIPLINARIO. Ha actuado como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. CARLOS VILLARINO MOURE que expresa el parecer de la Sala.

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

Antecedentes

PRIMERO:En este Jdo. de lo Social nº 3 de Vigo se tramita el DOI 830/2017 a instancia de D. Clemente frente a SEGUR IBÉRICA, S.A. y otros.

SEGUNDO:En el auto recurrido en suplicación se emitió el siguiente fallo: Declaro la falta de COMPETENCIA OBJETIVA de este Juzgado para conocer de la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Clemente contra SEGURO IBERICA, S.A., SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y otros, y se señala que el Juzgado competente para el conocimiento de la misma es el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE MADRID.

Se dispone asimismo el archivo de lo actuado.

TERCERO:Contra dicho auto se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por parte de la empresa codemandada Securitas Seguridad España SA, y por los trabajadores codemandados. Se dispuso el pase de los mismos al ponente; procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso

El auto recurrido dictado en procedimiento de despido, declara la falta de competencia objetiva del Juzgado de lo Social para conocer de la demanda interpuesta por la representación procesal de la parte actora, señalando que el Juzgado competente es el Juzgado de lo mercantil nº 3 de Madrid.

Se recurrió en suplicación por la parte actora al amparo del art. 193 c) LRJS, solicitando que se revoque el auto de instancia y se declare competente al Juzgado de lo Social para conocer del presente asunto.

Por las partes impugnantes se interesó la desestimación del recurso.

SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte recurrente articula un único motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Alega la infracción de los arts. 8.2 Ley Concursal (LC), y de los arts. 64.7 y 8 LC y art. 86 ter 1.2º LOPJ. Argumenta, en apretada síntesis, que ante el Juzgado de lo mercantil, en el procedimiento en el que era concursada Segur Ibérica SA, planteó un incidente contra la decisión de extinción colectiva del juez del concurso -auto de 27 de julio de 2017, en el que se le incluyó-, demandando también a la mercantil Securitas Seguridad España SA -en los presentes autos codemandada- por ser la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia en el citado Hospital Álvaro Cunqueiro de Vigo, donde la actora prestaba servicios, y haber tal empresa subrogado a todos los trabajadores con excepción de la actora y ahora recurrente.

Señala, además, la parte recurrente que el juez del concurso dictó auto de 23 de marzo de 2018, declarándose incompetente por exceder el contenido de la pretensión del previsto para el incidente del art. 64.8 LC, auto que no fue recurrido. Indica que la demanda se interpuso frente a su empleadora hasta la extinción y frente a la nueva adjudicataria del servicio referido -así como frente a los trabajadores que sí fueron objeto de subrogación por la nueva adjudicataria-. Refiere que no discute las causas de la decisión extintiva del juez mercantil, quien en su auto declaró que no era competente y que sí lo era el Juzgado de lo social.

Precisa la parte recurrente, en concreto, que no se trata sólo de dilucidar si debió o no ser incluido en el ERE, sino también la posible responsabilidad de la mercantil Securitas Seguridad España SA, nueva adjudicataria del servicio en el que, según señala, venía prestando servicios; y por ello ' tras su cese y conocimiento de que el servicio fue adjudicado a otra mercantil formula demanda de despido'. Concluye, en definitiva, que el juez de lo mercantil no es competente por instarse la nulidad, o, subsidiariamente, la improcedencia del despido, así como la responsabilidad de empresas que no están en concurso. Por lo que entiende que sería competente la jurisdicción social.

Por otro lado, por la parte impugnante Securitas Seguridad España SA se señala que no concurre la censura jurídica esgrimida, pues el orden jurisdiccional social no es competente para conocer de la presente demanda. Se señala que el recurrente introduce en su recurso de suplicación datos nuevos no expuestos en la demanda, y que no estarían acreditados. Se indica que con los arts. 8 y 64 LC, entre otros, la jurisdicción correspondería al juez del concurso.

Los trabajadores también codemandados, en su impugnación, se oponen también a la censura jurídica esgrimida, por entender que el conocimiento corresponde al Juzgado de lo mercantil.

Pues bien, expuesto el motivo de censura jurídica, entendemos que el mismo ha de ser estimado en los siguientes términos y con arreglo a las consideraciones que asimismo pasamos a exponer:

(1) En primer lugar, en el auto recurrido se señala que se procede a resolver la declinatoria planteada por las partes. Y si bien la declinatoria, con el art. 14.1ª LRJS, se propondrá como excepción y será resuelta previamente en la sentencia, es lo cierto que también el art. 5.1 LOPJ prevé la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales aprecien la falta de jurisdicción o de competencia de oficio y mediante auto, supuesto en el que en último término cabría enmarcar la resolución recurrida.

(2) Es relevante destacar la siguiente secuencia de hechos, que por lo demás no han sido controvertidos y resultan de los autos:

- La codemandada Segur Ibérica SA fue declarada en concurso por auto de 22 de diciembre de 2016 del Juzgado de lo mercantil nº 3 de Madrid (folios 160 y ssgg).

- Por dicho Juzgado de lo mercantil se dictó auto el 27 de julio de 2017 acordando la extinción colectiva de la relación laboral entre Segur Ibérica SA y los trabajadores afectados, en cuatro bloques diferentes atendiendo al momento de extinción de su contrato de trabajo y con una indemnización de 20 días de salario por año de servició, con el límite de 20 mensualidades. En dicha extinción colectiva fue incluido el actor y ahora recurrente (auto incompleto a los folios 152 y siguientes, hecho admitido por las partes).

-Por auto de 23 de marzo de 2018 del Juzgado de lo mercantil citado se resolvió la falta de competencia objetiva de tal Juzgado para conocer de la demanda interpuesta por D. Clemente, ' por exceder del objeto del incidente concursal en materia laboral del art. 64.8 de la Ley Concursal '. Tal demanda de incidente concursal se dirigía contra la concursada Segur Ibérica SA, contra la administración concursal, contra la mercantil Securitas Seguridad España SA y frente a distintos trabajadores.

Se señala en el citado auto que: ' la responsabilidad solidaria de otras empresas que pudiera derivarse de una unidad empresarial puede plantearse ante la jurisdicción social, o bien puede plantearse en el recurso de suplicación interpuesto frente al auto aprobatorio del ERE en el concurso, pero no cabe su alegación en el presente incidente, dado el carácter colectivo de aquella alegación y el carácter individual de éste último, pues su admisión supondría diluir la diferencia legal entre los dos medios de impugnación de la decisión del expediente colectivo...'(demanda de incidente concursal y auto, a los folios 328 y ssgg y 341 y ssgg).

- La parte actora presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Vigo el 27 de septiembre de 2017, en la que eran codemandados Segur Ibérica SA, la administración concursal de la misma, los trabajadores subrogados, y Securitas Seguridad España SA, nueva adjudicataria del servicio en el que la actora y ahora recurrente entiende que debió ser subrogada.

En tal demanda se señala, entre otros aspectos, que se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo el 25 de agosto de 2017, vía smsde la TGSS. Se indica que sería de aplicación el art. 14 del Convenio Colectivo de Seguridad Privada, que regula la subrogación de servicios cuando una empresa cesa en su prestación y entra una nueva adjudicataria. En relación con ello, señala que su inclusión en el listado de trabajadores no adscritos a servicios subrogables en la extinción colectiva tramitada ante el Juzgado de lo Mercantil no sería ajustada a derecho y la decisión extintiva sería nula por ello.

Se indica, asimismo, que se demanda a la mercantil Securitas Seguridad España SA ' por ser la adjudicataria de la unidad productiva, procediendo en su día a la subrogación de los trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo del actor'.

Además, también se señala que las verdaderas razones por las que fue incluido en la extinción colectiva acordada por el Juzgado de lo mercantil fue ' haber interpuesto reclamaciones judiciales contra la empresa'. Por lo que señala que no debió ser incluido en la extinción colectiva, por tratarse de una represalia por las reclamaciones presentadas, lo que vulnera la garantía de indemnidad. Además, señala que el despido sería nulo por encontrarse el demandante en situación de concreción horaria.

En el suplico de la demanda presentada se insta a que se ' dicte sentencia, por la que se declare la nulidad del despido, con la consiguiente readmisión del actor y pago de los salarios de tramitación, así como la consiguiente exclusión del listado de trabajadores no adscritos a servicios subrogables o subsidiariamente, la improcedencia con la consiguiente readmisión y pago de los salarios de tramitación o en su defecto el abono de la indemnización fijada en el art. 56 ET en el supuesto de despido improcedente'.

- El auto recurrido del Juzgado de lo Social -acogiendo el criterio también sostenido por el Ministerio Fiscal (escrito al folio 238 de autos)- declara la falta de competencia objetiva para conocer de la demanda, por entender que el Juzgado competente es el Juzgado de lo mercantil nº 3 de Madrid. Argumenta a tal respecto que el despido se ha decidido en el concurso y no por el empresario, siendo los trámites para combatir el auto del Juez del concurso los previstos en el art. 64 LC, y no ante la acción individual del art. 124.13 LRJS.

(3) Pues bien, en el caso de autos entendemos que el órgano de instancia es competente para conocer de la demanda interpuesta, en tanto que la misma se dirige contra una empresa que no estaba concursada, y que no fue por tanto parte en el citado procedimiento concursal, y respecto de la cual se sostiene por la parte recurrente -cuestión distinta y ya de fondo es que esto sea así- que estaría obligada a subrogar por ser la nueva adjudicataria del servicio en que venía ocupado el trabajador. Todo ello sin perjuicio del alcance que haya de tener el eventual pronunciamiento estimatorio que, en su caso, pudiera dictarse, a la vista de la previa decisión extintiva del juez del concurso respecto de la empleadora concursada.

En tal sentido, con el art. 8.2º LC la competencia del juez del concurso alcanzaría a: ' Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral...'Es decir, se refiere tal precepto a supuestos en que sea empleador la empresa concursada.

Y, en el caso que nos ocupa -si bien de modo un tanto confuso en la demanda- se sostiene, entre otros argumentos, que el actor debió ser subrogado por la nueva adjudicataria del servicio en el que venía prestando servicios, señalando que así lo preveía el convenio -cuyos requisitos según la recurrente se cumplen-, además de que se habría subrogado por tal empresa a los restantes trabajadores de ese servicio. Y dado que la acción ejercitada alcanza a una empresa no concursada que es también codemandada -la supuesta nueva adjudicataria del servicio-, y puesto que el suplico de la demanda puede conllevar, en su caso, la responsabilidad de la misma, entendemos que nos encontramos ante una acción que es competencia del orden jurisdiccional social, con los arts. 1 y 2 a) LRJS.

Por otro lado, en el supuesto de autos no nos encontramos, en sentido estricto, ante un supuesto en que se alegue la existencia de una unidad empresarial del art. 64.5 LC -'...Los representantes de los trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada.'-, sino que, como dijimos, lo que se sostiene en demanda y que lleva a demandar a la nueva adjudicataria del servicio es una supuesta obligación de subrogación fruto de una previsión en convenio, señalándose asimismo que por tal empresa se subrogó al resto de los trabajadores ocupados en ese servicio.

Por otro lado, tampoco parece que nos encontremos en el caso de una adquisición de una unidad productiva en el ámbito del procedimiento concursal, regulada en el art. 146 bis LC, sin perjuicio de que también en tales casos el citado precepto prevé la aplicación a los efectos laborales: '... de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de sucesión de empresa.'

Ahora bien, sin perjuicio de estimarse el recurso de suplicación interpuesto, no debe en este momento procesal ser prejuzgado el fondo del asunto en cuanto a aspectos tales como, entre otros, si existe o no efectivamente obligación de subrogar, o en relación a la existencia de sucesión empresarial; u otros aspectos relativos a la fecha en que tal sucesión empresarial habría, en su caso, tenido lugar y los efectos que ello pueda comportar; o en relación al alcance limitado o no que haya de tener un eventual fallo estimatorio de la demanda, etc.

En definitiva, a la vista de lo alegado y sostenido en la demanda por la recurrente -y de las aclaraciones que aporta en su recurso- en cuanto a la existencia de un posible despido por falta de subrogación ante la entrada de una nueva adjudicataria del servicio, entendemos que el órgano de instancia es competente para conocer de la acción ejercitada. Cuestión distinta vendría ser, en el caso de un eventual fallo estimatorio, el alcance que pudieran tener los pronunciamientos que pudieran realizarse a la vista de la decisión extintiva firme acordada ya por el Juzgado de lo mercantil en relación a Segur Ibérica SA.

(4) Abundando en lo expuesto, procede recordar que la STS de 29 de octubre de 2014 (rec: 1573/2013) confirmó una sentencia en la que se había apreciado la existencia de sucesión empresarial y donde se había estimado la demanda condenando a la segunda empresa al abono de la diferencia de indemnización. Y sin perjuicio de las diferentes circunstancias en que se produjo el supuesto abordado en aquella resolución del alto Tribunal, no puede olvidarse que en la misma se señalaba que: '... En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial ( art. 44 ET ) es competencia de la jurisdicción social.'

Además, entendemos de relevancia en la línea de lo ya señalado la reciente STSJ de Madrid de 30 de octubre de 2018 -rec: 185/2018-, la cual viene a abordar un supuesto bastante similar al presente, haciendo aplicación de la jurisprudencia recogida en la reciente STS de 6 de junio de 2018 -rec: 372/2016-. Esta sentencia del Tribunal Supremo si bien aborda un supuesto fáctico distinto al que nos ocupa, al tiempo sintetiza y expone la jurisprudencia sobre la división de competencias entre los Juzgados de lo mercantil y de lo Social.

Dice la STSJ de Madrid referida:

'Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción de los artículos 1 y 2 de la misma ley , alegando que están demandadas empresas concursadas y empresas que no lo están, remitiéndose al auto del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2011 , que considera que en tales casos, queda excluido el conocimiento por parte del juzgado de lo mercantil y a los autos de la Sala de Conflictos del alto Tribunal de 6 de junio de 2011 y sentencia 17/2007 de 21 de junio.

Efectivamente el Tribunal Supremo Sala del art. 42ª, se ha pronunciado reiteradamente en supuestos como el presente, cuyos fundamentos se reiteran por la Sala 4ª en sentencia de unificación de doctrina de 6-6-2018, nº 599/2018, rec. 372/2016 , que dice así:

'3. Decisión sobre la contradicción.

Entendemos que en el presente supuesto se cumple el requisito examinado, puesto que en ambos casos se trata de reclamaciones de cantidad derivadas de despidos producidos en el ámbito de un concurso de la empresa para la que prestan servicios los trabajadores demandantes. Las reclamaciones sobre cuya competencia se discute pretenden extender la responsabilidad a sociedades y personas físicas no concursadas.

Mientras la sentencia recurrida entiende que la competencia para el conocimiento de la demanda corresponde al orden civil (Juzgado de lo Mercantil), la referencial defiende la competencia del orden jurisdiccional social.

Entendemos que no impide el juicio de contradicción el hecho de que en la de contraste el Juez de lo Mercantil haya declarado el concurso culpable y extendido la responsabilidad a sociedades y personas físicas no concursadas, lo que no ocurre en la recurrida, en la que se planteó la existencia de grupo de empresas ante el Juzgado de lo Mercantil y la negó el Auto de aprobación del ERE; luego, sin embargo, se decretó por razones formales la nulidad de dicho Auto y acabó surgiendo el acuerdo de extinción de los contratos de trabajo.

En todo caso, esta circunstancia daría lugar a una contradicción 'a fortioiri' puesto que en el caso de contraste el Juzgado Mercantil admite la existencia de grupo empresarial y, pese a ello, la sentencia referencial concluye que el competente para conocer la demanda es el Orden Jurisdiccional Social.

TERCERO.- Normas cuya interpretación se cuestiona.

Para un desarrollo ágil del razonamiento que nos llevará a resolver la cuestión suscitada conviene recordar primero los preceptos relevantes, teniendo en cuenta que se trata de una demanda presentada en mayo de 2013.

1. Ley Orgánica del Poder Judicial.

A) En su artículo 9.1 la LOPJ advierte que Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por esta u otra Ley. Ello se particulariza en el apartado 5 del siguiente modo:

Los del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral.

B) En su apartado 1, el artículo 86.ter de la LOPJ dispone que los juzgados de lo mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora. Y añade que en todo caso, la jurisdicción del Juez del concurso será exclusiva y excluyente en las seis materias enumeradas, que reproducimos destacando (con negrita) las expresiones relacionadas con lo que ahora debatimos:

1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con el mismo alcance conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley Concursal .

2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de la Ley Concursal, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.

3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.

4.º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1.º y sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan decretar los árbitros durante un procedimiento arbitral.

5.º Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita.

6.º Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento.

Como se observa, la Ley delimitadora del ámbito objetivo de la competencia atribuida a la Juez de lo Mercantil insiste y una y otra vez en que la 'exclusiva' resolución de asuntos que se le asigna va siempre referida al sujeto 'concursado'.

2. Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

A) El artículo 2º de la Ley 36/2011 ('Ámbito del orden jurisdiccional social') dispone que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan 'entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo '.

B) Por su lado el artículo 3º ('Materias excluidas') dispone que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social de las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso (apartado h).

3. Ley Concursal.

Como la LRJS excluye del orden social 'las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal (LC) a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso ', la cuestión de que tratamos por fuerza ha de resolverse conforme a las previsiones de la LC, de la cual interesa examinar varios preceptos.

A) El artículo 8º LC , en línea con el 86.ter LOPJ, identifica como 'Juez del concurso' a 'los jueces de lo mercantil', especificando que su jurisdicción es exclusiva y excluyente en las siete materias que enumera:

1.º Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. También conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de esta Ley .

2.º Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de esta ley, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.

Por suspensión colectiva se entienden las previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores , incluida la reducción temporal de la jornada ordinaria diaria de trabajo.

3.º Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.

4.º Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto las que se adopten en los procesos que quedan excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1.º de este precepto y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros en las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso.

5.º Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita y, en concreto, las que le atribuye la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita.

6.º Las acciones de reclamación de deudas sociales interpuestas contra los socios subsidiariamente responsables de los créditos de la sociedad deudora, cualquiera que sea la fecha en que se hubiera contraído y las acciones para exigir a los socios de la sociedad deudora el desembolso de las aportaciones sociales diferidas o el cumplimiento de las prestaciones accesorias.

7.º Las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores por los daños y perjuicios causados, antes o después de la declaración judicial de concurso, a la persona jurídica concursada.

B) El artículo 9º ('Extensión de la jurisdicción') contiene dos apartados muy relevantes para nuestro caso. Recordemos su tenor:

1. La jurisdicción del juez se extiende a todas las cuestiones prejudiciales civiles, con excepción de las excluidas en el artículo 8, las administrativas o las sociales directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal.

2. La decisión sobre las cuestiones a las que se refiere el apartado anterior no surtirán efecto fuera del proceso concursal en que se produzca.

C) El artículo 64 LC ('Contratos de trabajo') comienza disponiendo que 'Los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas de las relaciones laborales, una vez declarado el concurso, se tramitarán ante el juez del concurso por las reglas establecidas en el presente artículo', añadiendo su apartado número 5 lo siguiente:

Recibida la solicitud, el juez convocará al concursado, a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal a un período de consultas, cuya duración no será superior a treinta días naturales, o a quince, también naturales, en el supuesto de empresas que cuenten con menos de cincuenta trabajadores.

En caso de intervención de las facultades de administración y disposición del deudor, el juez podrá autorizar la participación del concursado en el período de consultas.

Los representantes de los trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas.

Si la medida afecta a empresas de más de cincuenta trabajadores, deberá acompañarse a la solicitud un plan que contemple la incidencia de las medidas laborales propuestas en la viabilidad futura de la empresa y del empleo.

En los casos en que la solicitud haya sido formulada por el empresario o por la administración concursal, la comunicación a los representantes legales de los trabajadores del inicio del período de consultas deberá incluir copia de la solicitud prevista en el apartado 4 de este artículo y de los documentos que en su caso se acompañen.

El juez, a instancia de la administración concursal o de la representación de los trabajadores, podrá acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.

CUARTO.- Doctrina relevante para el caso.

La delimitación competencial entre el Juzgado de lo Social y el Juzgado Mercantil presenta dificultades considerables y viene dando lugar a que esta Sala, o las especiales del Tribunal Supremo, haya debido ocuparse en alguna ocasión reciente de su examen. Revisemos seguidamente los principales criterios pertinentes para nuestro caso.

1. Autos resolviendo conflictos.

El Auto 1/2016, de 19 de marzo, de la Sala Especial de Conflictos de Competencia ( art. 42 LOPJ ) resume los criterios reiteradamente sentados:

Conviene precisar al respecto, como se ha destacado por doctrina autorizada, que el grupo de sociedades, que no parece acertado identificar sin más con el concepto de 'unidad de empresa' al que alude el párrafo tercero del art. 64.5 de la LC , no puede ser declarado en concurso ya que éste ha de referirse a una persona natural o jurídica ( art. 1.1 LC ) y el grupo, que ni siquiera puede ser deudor como tal, no lo es.

3. Así pues, es también éste un supuesto en el que la excepcional competencia atribuida al juez del concurso ha de ceder a favor de la general de los órganos de la jurisdicción social porque, de la misma manera a lo que sostuvimos en el repetido precedente:

'(...) La acción ejercitada, de ser estimada, llevaría aparejada la condena de diversos sujetos que no son parte en el procedimiento concursal, en el que intervienen la entidad concursada (cualquiera de ellas puesto que son varias, no todas, en este caso), como deudoras, y los acreedores.

(...) Este análisis ya ha sido abordado previamente por la doctrina de esta sala, que, con ocasión de la interpretación del incidente concursal laboral contemplado en el artículo 64.10 de la LC , en los autos 24/2011, de 6 de julio (conflicto 23/2010) y 30/2011, de 6 de julio (conflicto 19/2011), se declaró que el juez del concurso es excepcionalmente competente para conocer de las acciones individuales de extinción del contrato de trabajo, pero solo cuando reúnen acumulativamente determinados requisitos, entre los que se encuentra que la acción se dirija 'contra el concursado, ya que de dirigirse contra un grupo empresarial generador de responsabilidad solidaria cuyos integrantes no están declarados en situación concursal, como afirma el auto 17/2007, de 21 de junio (conflicto 11/2007), posteriormente reiterado entre otros en el 117/2007, de 30 de noviembre (conflicto 3/2007), la demanda sobrepasa, tanto en términos materiales como subjetivos, el (objeto) contemplado en el artículo 64.10 de la Ley Concursal ''.

4. En definitiva, aplicando esta misma doctrina al supuesto enjuiciado, en el que la demanda se ha dirigido de forma acumulada contra la principal empleadora concursada, y varias más de las que luego también lo fueron, pero igualmente contra otras sociedades no declaradas en concurso, por configurar junto con la primera o con las demás, según se dice, un grupo empresarial, sin que se haya acreditado fraude de ley o procesal en la declaración de cualquiera de tales concursos, procede, de conformidad con lo manifestado al respecto por el Ministerio Fiscal, atribuir la competencia para conocer de la demanda acumulada de extinción del contrato de trabajo y de reclamación de cantidad a los órganos de la jurisdicción social, que la mantienen de modo genérico fuera de los excepcionales supuestos de competencia del juez del concurso, y, en concreto, en este supuesto, a favor del Juzgado de lo Social núm. 2 de Cartagena.

El Auto 12/2016 de 27 de junio de la Sala Especial de Conflictos de Competencia ( art. 42 LOPJ ) declara la competencia de la jurisdicción social al hilo de demanda por despido y cantidad por lo siguiente:

'C.- La acción ejercitada es una acción individual que pretende la declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas del mismo frente a todo el grupo empleador y, por lo tanto, ajena a la competencia del juez del concurso, que solo alcanza a las extinciones colectivas de la relación de trabajo ( art. 8.2.º LC ), sin perjuicio de las acciones individuales ejercitadas frente al auto de extinción colectiva por el procedimiento del incidente concursal ( art. 64.8 LC ), supuesto al que no se contrae la demanda.

D.-La declaración judicial de existencia de grupo laboral de empresas, de la que se deriva que la condición de empleador es del grupo, y la calificación como improcedente del despido son competencia de la jurisdicción laboral.

E.-La acción ejercitada se dirige no solo frente a la entidad que se encuentra declarada en concurso de acreedores, sino frente a otras personas físicas y jurídicas, por lo que se rebasa el ámbito competencial del juez del concurso, como ha declarado reiteradamente al respecto esta sala especial'.

Esta solución ha sido seguida, igualmente, por la Sala Especial de Conflictos de Competencia del art. 42 de la LOPJ en sus Autos de 9 de diciembre de 2015 (Conflicto 25/2015) y de 9 de marzo de 2016 (Conflicto 1/2016), dictados en supuestos como el que nos ocupa, resoluciones en las que se ha declarado que cuando se acciona contra sociedades diferentes de la concursada en liquidación, sin que se encuentren en situación de concurso, la competencia corresponde a la jurisdicción social.

2. Doctrina de la Sala Cuarta: premisas generales.

A) Con carácter general hemos afirmado que del art. 3.h LJS y de los arts. 8 , 55 , 61.2 y 64.1 LC 'se desprende que la norma ha procedido a transferir al Juez del Concurso únicamente ciertas materias de índole laboral, conservando el orden social de la jurisdicción la mayor parte de las materias que le son tradicionalmente propias. De esta idea se hace eco la propia Exposición de Motivos (apartado III) de la Ley Concursal cuando establece... Como resulta evidente, la intención del legislador concursal no ha sido la de otorgar al Juez del Concurso la competencia sobre la totalidad de materias jurídico-laborales con repercusión patrimonial para el empresario deudor, sino simplemente algunas de ellas, precisamente las que ha considerado que tienen una importante repercusión sobre el patrimonio del concursado' ( SSTS 18 octubre 2010/16, rec. 2405/15 , y 19 octubre 2016 , rec. 2291/2015 ).

B) También es pronunciamiento general de la Sala que 'el momento a partir del cual se aplica la competencia del Juez del Concurso en aquellos asuntos que le son propios es el de la declaración de que la empresa se encuentra en situación concursal. Ello implica que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán sobre todas las materias cuando las medidas de ajuste se hayan consumado con anterioridad a la declaración del concurso. El legislador sólo prevé la traslación automática de la competencia del Juez del concurso en el supuesto de que el procedimiento de despido colectivo no hubiera culminado en el momento de declaración de concurso ' ( SSTS 18 octubre 2010/16, rec. 2405/15 , y 19 octubre 2016 , rec. 2291/2015 ).

C) La STS 285/2016 de 13 abril (rec. 2874/2014 ) conoce de una demanda por despido tácito, singular o plural, motivado por la situación económica o de insolvencia del empleador por hechos acontecidos antes de la solicitud de declaración de concurso de acreedores por parte de su empleador. La demanda de despido se presenta ante el Juez Social con anterioridad a la fecha de tal solicitud y encontrándose el proceso social en tramitación en el momento de la declaración de concurso. Se debate si el Juez Mercantil en el seno del concurso de acreedores puede declarar la extinción colectiva de los contratos de trabajo de aquellos trabajadores que formularon la referida demanda de despido tácito. Nuestra sentencia considera que la competencia es del Juzgado de lo Mercantil.

D) La STS 22 septiembre 2014 (rec. 314/2013 ), al hilo de la impugnación de un despido colectivo, defiende la competencia del orden social para conocer de demanda previa a la declaración del concurso y dirigida también contra empresas del grupo que no se hallan en concurso. En ella se argumenta del siguiente modo:

Tres de las expresiones utilizadas en los preceptos citados, cuales son 'en los que sea empleador el concursado' (art. 8.2), 'una vez declarado el concurso' (art. 64.1) y 'se encuentren en tramitación al momento de la declaración de concurso' (art. 51.1), ponen claramente de manifiesto que la 'jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso' requiere que la presentación de la demanda por despido sea posterior a la declaración de concurso, como precisa el ATS -Sala de Conflictos- 24/06/10 (rec. 29/09 ); con lo que no se hace sino confirmar que la regla general de que la competencia para conocer los conflictos entre empleadores y empleados en materia de extinción de contratos de trabajo, tanto individuales como colectivos, corresponde -de acuerdo con lo prevenido en los arts. 1 y 2.a LRJS - a los órganos jurisdiccionales del orden social, y tan sólo como excepción a los de lo mercantil.

Con arreglo a esta doctrina, en el caso de autos se excluye la competencia del Juez del concurso, de una parte porque no consta resolución alguna suya en orden a la atracción de competencia; y de otra porque la demanda interpuesta lo ha sido contra empresas ya declaradas en concurso y otras que no se hallan en tal situación, afirmando -con confirmación judicial dada por la sentencia recurrida- de que se trata un grupo de empresas a efectos laborales, circunstancia ésta que, en la doctrina del referido ATS 28/09/11 , trasciende a la competencia y excluye el posible conocimiento de la pretensión por parte del Juzgado de lo Mercantil.

3. Doctrina de la Sala: criterios específicos.

A) La STS 9 febrero 2015 (rec. 406/2014 ) asume la competencia del Juzgado de lo Mercantil para conocer de la extinción colectiva de contratos de trabajo después de declarado el concurso, incluido el de un trabajador que, con anterioridad a dicha declaración, había presentado demanda ante el Juzgado de lo Social instando la extinción de su contrato, al amparo del artículo 50.1b) ET , estando pendiente de resolver la citada pretensión. La legislación aplicable es la anterior a la reforma de la Ley Concursal por Ley 38/2011, de 10 de octubre.

B) La STS 539/2017 de 21 junio (rec. 18/2017 ; Pleno) concluye que la impugnación de un despido colectivo concursal debe hacerse a través de los cauces de la Ley Concursal. No es adecuada la acción del art. 124 LRJS y la Sala del TSJ sólo será competente vía recurso de suplicación.

C) La STS 592/2017 de 5 julio (rec. 563/2016 ) considera que la jurisdicción social es competente para decidir si ha existido sucesión de empresa cuando bienes de la concursada son adquiridos por un tercero ajeno al concurso. Reitera el criterio de las SSTS de 11 de enero y 18 de mayo de 2017 ( rec. 1689/2015 y 1645/2015 ), así como de la anterior de 29 de octubre de 2014 (rec. 1573/2013): 'En definitiva, sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial ( art. 44 ET ) es competencia de la jurisdicción social'.

En el mismo sentido pueden verse otras varias como las de 11 enero 2017 (rec. 1689/2015; 18/5/2017; 1645/2015); 5 julio 2017 (rec. 563/2015) y 11 enero 2018 (rec. 3290/2015).

D) La STS 718/2017 de 26 septiembre (rec. 4115/2015 ) considera competente el orden social de la jurisdicción cuando se interesa que la empresa concursada sea condenada a suscribir convenio especial con la Seguridad Social cuando la extinción contractual se produce mediante ERE anterior al concurso (aunque la demanda se interponga con posterioridad a su declaración).

Sigue el criterio de varias sentencias de 19 octubre 2016 (rec. 2291/2015 , 2447/2015 , 2216/2015 , 2405/2015 o 2315/2016 ).

E) Nuestra STS 264/2018 de 8 marzo (rec. 1352/2016 ) aborda una reclamación suscitada al hilo de la impugnación de la extinción individual de quien fue incluido en el ERE concursal y concluye que debe hacerse por los cauces de la Ley Concursal ante el Juez de lo Mercantil. Recordemos algunos pasajes de su Fundamento Segundo:

'3. Por consiguiente, la discrepancia con la decisión extintiva autorizada por el juez del concurso puede ser suscitada, bien por el cauce colectivo a través del recurso de suplicación frente al Auto, bien individualmente -por cada uno de los trabajadores afectados, como aquí se pretende- a través del incidente concursal laboral que se regula en los arts. 195 y 196.3 LC .

4. Como poníamos de relieve en la STS/4ª/Pleno de 21 junio 2017 (rec. 18/2017 ), este esquema procesal sobre la atribución competencial de los órganos judiciales que intervienen en el despido colectivo concursal no impide la introducción de la cuestión de la posible existencia de un grupo empresarial, que pudiera alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo.

En efecto, tras la modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, el art. 64.5 LC permite expresamente que los representantes de los trabajadores o la administración concursal soliciten al juez 'la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada...'.

Supone ello que la cuestión que ahora se plantea por la representación de los trabajadores pudo -y debió- ser suscitada en ese momento procesal, ante el juez del concurso y que, en todo caso, la vía para poner en cuestión la acomodación a Derecho de la decisión extintiva autorizada por el Auto de lo mercantil se ciñe a la interposición del recurso de suplicación frente a dicho Auto -o a la impugnación individual a través del incidente concursal, si hubiere mérito para ello-'.

F) Nuestra STS 407/2018 de 17 abril (rec. 934/2016 ) atribuye al orden social la ejecución de créditos laborales reconocidos por sentencia cuando la empresa está en concurso y ya se ha aprobado el convenio. Tras analizar diversos preceptos de la LC se expone lo siguiente:

'La conclusión que se extrae es clara: una vez aprobado el convenio concursal, los acreedores concursales no sujetos al convenio así como los acreedores que hubieran adquirido su crédito después de aprobado el convenio, podrán iniciar ordinariamente ejecuciones o continuar con las que hubieran iniciado; ejecuciones que no se acumularán al proceso concursal, puesto que el efecto específico del concurso, consistente en la paralización de la ejecución y la atracción de las ejecuciones al concurso, ha sido enervado desde la eficacia del convenio'.

4. Recapitulación.

Con arreglo a nuestra más reciente doctrina, cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concurso hay que accionar (individual o colectivamente) ante el Juzgado de lo Mercantil. Eso es así incluso si se desea plantear la existencia de un posible fenómeno empresarial de agrupación. Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto después de las modificaciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012.

Pero si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solución debe ser la opuesta. La competencia exclusiva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados.

La excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto.

Los Autos de la Sala de Conflictos expresan claramente la imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso, incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC, se extienda a personas diversas a la concursada.

QUINTO.- Resolución.

A) En nuestro caso no se está impugnando la resolución extintiva de los contratos de trabajo, cual sucedía en el caso de la expuesta STS 264/2018 de 8 marzo (rec. 1352/2016 ) y de las otras resoluciones en que se asigna la competencia al Juez de lo Mercantil.

En la reclamación de cantidad derivada de las extinciones de los contratos de trabajo producidas en el procedimiento concursal abierto contra la empleadora, ahora la acción se dirige frente a una sociedad no concursada y sus administradores partiendo de la premisa de que constituyen grupo de empresas.

B) Siguiendo la doctrina contenida en las anteriores resoluciones hemos de concluir que la competencia para conocer de la demanda corresponde al orden jurisdiccional social.

La declaración pretendida (al margen de su procedencia o no) solo puede conocerse por el Juzgado de lo Social puesto que se dirige tanto contra la empleadora que despidió cuanto, también, frente a una sociedad distinta y sus administradores partiendo de la premisa de que constituyen grupo de empresas, constatación que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional social, sin que se pueda hacer equivalente tal declaración a la situación prevista en el párrafo tercero del art. 64.5º LC que se refiere a la 'unidad de empresa', argumentación en la que se basa la sentencia recurrida para sostener la falta de competencia.

C) Además, hemos de tener en cuenta que cuando el Juzgado de lo Mercantil de Castellón acuerda el despido colectivo (18 abril 2011) no estaba vigente la versión del artículo 64.5 LC más arriba reproducida, la cual entró en vigor a partir de 1 de enero de 2012 ( DF Tercera de la Ley 38/2011 , reformadora de la LC); en concreto, el inciso sobre la traída al proceso de otro sujetos a fin de apreciar la eventual existencia de 'unidad de empresa' no existía, con independencia de que el órgano judicial pudiera entender que ello era pertinente.

Se trata de un argumento adicional, porque aunque la previsión hubiera desplegado sus efectos resulta solo válida para la tramitación de 'los expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, incluidos los traslados colectivos, y de suspensión o extinción colectivas' ( art. 64 LC ), sin que de ello derive un título competencial en favor del Juez del Concurso para ulteriores reclamaciones.

D) Debe quedar claro que esta atribución de competencia no comporta pronunciamiento alguno acerca de su éxito o fracaso. Las protestas sobre la existencia de cosa juzgada, las alegaciones sobre la falsedad de lo afirmado por quienes demandan, la necesidad de ponderar el alcance de lo ya debatido ante el Juzgado de lo Mercantil, el significado del acuerdo alcanzado en el seno del despido concursal, incluso la eventual falta de acción o la inadecuación de procedimiento y cualesquiera otras cuestiones referidas a la pretensión ejercitada han de resolverse en el marco del litigio suscitado ante el Juez de lo Social.

En consecuencia, el Juzgado de lo Social sí tiene competencia para conocer de la demanda y, por ello, la sentencia recurrida no aplica la doctrina correcta cuando desestima el recurso frente el Auto de dicho órgano. De conformidad con el Informe del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser acogido favorablemente para casar y anular la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, estimar el recurso de dicha clase formulado por los trabajadores con revocación del Auto del Juzgado a quo.'

Doctrina aplicable al supuesto que nos ocupa, ya que si bien es cierto que la actual redacción del artículo 64.5 de la Ley Concursal , establece, en lo que aquí interesa que: 'Los representantes de los trabajadores o la administración concursal podrán solicitar al juez la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. A estos efectos, podrán interesar el auxilio del juzgado que se estime necesario para su comprobación. Igualmente, para el caso de unidad empresarial, y a efectos de valorar la realidad económica del conjunto empresarial, se podrá reclamar la documentación económica consolidada o la relativa a otras empresas.', el precepto faculta, no impone, a los representantes de los trabajadores o a la administración concursal, para incorporar a otras personas en el periodo de consultas, pero si aquéllos no lo hacen y los trabajadores dirigen individualmente su acción frente a empresas no presentes en el concurso, la competencia es, como hemos visto, del juzgado de lo social, por lo que el recurso se estima.'

Fruto de todo ello, la decisión extintiva del juez del concurso ha de ser impugnada, en su caso, por los trámites que prevé la Ley Concursal no siendo competente para conocer de tal impugnación los Juzgados de lo Social. Y, por tanto, no es competente el Juzgado de lo Social para conocer de las pretensiones relativas a la impugnación de la decisión extintiva colectiva ya acordada por el Juzgado de lo Mercantil respecto de la empresa concursada, que debe ser impugnada en su caso por los cauces previstos en la Ley Concursal.

Ahora bien, es lo cierto que la demanda de instancia no aclara suficientemente en su suplico, y respecto de los distintos pronunciamientos que se solicitan, respecto a cuál o cuáles de las codemandadas se dirigen los mismos. Siendo lo cierto que en el presente supuesto la demanda se dirige también contra una empresa no concursada respecto de la cual se sostiene la existencia de una sucesión empresarial -por vía convencional y señalando asimismo la subrogación del resto de los trabajadores del servicio-, por tanto, en cuanto a una eventual responsabilidad de esa empresa el órgano de instancia sí sería competente. Todo sin que con la presente resolución de este recurso de suplicación se prejuzguen las circunstancias fácticas que puedan haberse producido, ni otras consideraciones procesales en relación a la adecuación o no de procedimiento, cosa juzgada, defecto en el modo de proponer la demanda y subsanación en su caso, indebida acumulación de acciones, etc. Ni tampoco el alcance del fallo que eventualmente haya de dictarse en relación a la posible responsabilidad de la empresa codemandada y no concursada.

Por todo ello, se revoca el auto de instancia, y se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto, declarando la competencia del orden jurisdiccional social en los términos más arriba expuestos, y acordando por ello que se continúe la tramitación del presente procedimiento.

TERCERO: Costas del recurso

No procede condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, además de que ha visto estimado su recurso - arts. 235.1 y 21.4 LRJS-.

Fallo

ESTIMAMOS en parteel recurso de suplicación interpuesto por D. Clemente frente al auto de 26 de abril de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo, dictado en los autos nº 830/2017, que revocamos, declarando la competencia del Juzgado de lo Social de instancia para conocer de la demanda presentada en los términos recogidos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, y acordando por ello que se continúe en consecuencia la tramitación del presente procedimiento para resolver, con total libertad de criterio, lo que en su caso proceda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.