Sentencia SOCIAL Nº 35/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2451/2018 de 08 de Enero de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2451/2018
NIG PV 48.04.4-18/001631
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0001631
SENTENCIA Nº: 35/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 8 de enero de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Lidia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Diez de los de BILBAO, de 16 de octubre de 2018 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC),
y entablado por la ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º. - La demandante DÑA. Lidia , nacida el NUM000 de 1980, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , y en la actualidad desde el 3/11/2014 afecta a incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual de cajera de supermercado.

2º .- La demandante fue reconocida afecta de una incapacidad permanente total para su profesión de cajera derivada de enfermedad común en virtud de resolución del INSS de fecha 13/11/2014, reconociéndosele el siguiente menoscabo funcional: "Artrodesis L3-S1 antigua. Espondilolistesis grado 2 en L5-S1.

Las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Reagudización clínica con ciatalgia izquierda en paciente portadora de artrodesis L3-S1." 3º.- Instada revisión del grado de incapacidad, en virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de fecha 10/11/2017, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarada, por cuanto las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado reconocido. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

4º .- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 805,39, siendo la fecha de efectos la de 11/11/2017.

5º .- La demandante en la actualidad padece las siguientes patologías: Espondilolistesis. Discartrosis cervical. Sospecha de fibromialgia.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional: " Artrodesis L3-S1 antigua . Espondilolistesis grado 2 en L5-S1.

AP: -VHC (+) postrasnfusional . En tto antiviral en el momento actual hasta 31/12/17.

-Espondilolistésis lumbar IQ (2001).

Afectación actual: -Dolor continuo cervical, dorsal y lumbar.

Recibió tto RH. Actualmente en tto por Unidad del Dolor. Le han remitido a reumatología (cita en diciembre de 2017) para decartar fibromialgia. También cita en diciembre con trauma.

EF : Refiere algias generalizadas: cervical, dorsal, lumbar, ingles, ambas EEII, piés, mandíbula....Marcha autónoma no claudicante. Hace P/T., AM y cuclillas. Movilidad voluntaria de columna lumbar disminuída un 50%. Dedo-suelo: 30 cm. EEII: No amiotrofias. Fuerza 5/5. Lassegue dudoso bilateral a 45º. No alteración de la sensibilidad. ROT simétricos. Movilidad de caderas, rodillas y tobillos conservada.

Movilidad de columna cervical conservada en todos los arcos. EESS: No amiotrofias. Movilidad de hombros, codos, muñecas y manos conservada.

Informe Consulta de Dolor, Freijo (2/11/17): RMN 2017; Discartrosis cervical C4-C5 con compromiso discartrósico asimétrico foraminal derecho, a valorar clínicamente. Rectificación de la lordosis cervical.

Degeneración discal dorsal difusa con hernia discal paracentral izquierda en T6-T7 y de mayor tamaño a nivel paracentral/preforaminal derecha en T7-T8, a valorar clínicamente. Datos de inestabilidad lumbar baja, con anterolistésis grado I de L5 sobre S1, apreciando cambios postquirúrgicos de artródesis metálica de fijación posterior entre L3, L4 y S1, y liberación ósea posterior desde L3-L4 hasta L5-S1. Degeneración del disco L4-L5, con fisura anualar dorsocentral y pequeña hernia discal docal protruída dorsocentral asociada, no comprensiva. Cambios de aspecto cicatriciales postquirúrgicos peridurales a nivel de L5-S1 , con mayor extensión lineal cicatricial hacia el foramen izquierdo donde pueden contactar con la raíz L5 izquierda. Lipoma del filum terminale.

Tto actual: Tryptizol, Lorazepam. Targin. Tto anti VHC.

Dolor gneralizado. Movilidad voluntaria de columna lumbar disminuida un 50 %. Dedo -suelo: 30 cm.

EEII: No amiotrofias. Fuerza 5 /5. Lassegue dudoso bilateral a 45º. Movilidad de columna cervical conservada en todos los arcos." Practicada RMN de rodilla izquierda se destaca: "CONCLUSION: Hallazgos compatibles con rotura periférica en cuerno posterior y parcialmente cuerpo del menisco interno sin comunicación con superficie articular.

Foco de condromalacia moderada avanzada en faceta medial de patela sin de hueso expuesto." 6º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad, al estar al corriente en el pago de las cotizaciones.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda de revisión de grado de invalidez formulada por DÑA. Lidia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a la demandada de cuanto en la misma se reclama confirmando lo resuelto en vía administrativa.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 3 de diciembre de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 8 de enero de 2019, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Lidia solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 13 de febrero de 2018, que se le declarase afecta a una incapacidad permanente absoluta (IPA), por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia del siguiente 16 de octubre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- Como cuestión previa destacaremos que en la página 9 de su escrito de Recurso, dice acompañar un documento nuevo y posterior a la sentencia, parece ser que de una Unidad del Dolor de Osakidetza, y que entiende que demostraría una lesión en la rodilla que no ha tenido en cuenta el Juzgador.

Aportación en la que vuelve a insistir en el 'OTROSI DIGO' Sin embargo, como definitivamente no lo acompaña, nada podemos dirimir al respecto y siempre partiendo del art. 233.1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que por cierto no invoca a tales fines

TERCERO.- Tras este matiz recordemos que el primer motivo de Suplicación toma como base el art.

193.b), de la LRJS .

Tiene como objetivo modificar el quinto hecho probado. Cita a tal fin la pericial médica en la persona del facultativo Sr. Eulalio , y el informe que acompaña a tal efecto como documento num. 1; así como los documentos nums. 1 y 6. Las alteraciones que propone introducir son las siguientes: '¿Fuerza 5/5. Lassegue POSITIVO bilateral a 45º . No amiotrofias¿ ¿Movilidad de hombros, codos.

' EMG 18-11-13: Muñecas y manos con neuropatía bilateral de los nervios medianos en los túneles carpianos moderada en el lado derecho y leve en el lado izquierdo.

- Informe Osakidetza de fecha 18-01-18: Exploración fuerza: dinamómetro dcha 12/31, izqda. 14/26. ' ¿a nivel de L5-S1, con mayor extensión lineal cicatricial hacia el foramen izquierdo donde pueden contactar la raíz L5 izquierda , Lipoma del filum terminale L2-S1 ¿ ¿de hueso expuesto ' Informe exploración fibromialgia: En tratamiento (sin resultados) en la unidad del dolor.

CONSULTA: por dolores musculoesqueléticos generalizados, cansancio e insomnio. Cierta Anhedonia.

EXPLORACION: Fibromialgia 18 puntos, dolor contrarresistencia... Disminución de fuerza en las manos: dinamómetro dcha.12/31 izda 14/26. ' Una precisión queremos efectuar y que a su vez nos servirá para no incurrir en explicaciones complementarias en lo que se refiere a la petición que ahora se articula. Así y de acuerdo a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo el Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -. Y en ese orden de cosas resaltaremos lo relacionado en el primer fundamento de derecho de la sentencia objeto de Recurso. Visto lo cual, cuando invoque la prueba pericial y/o su correlativo informe no lo tendremos en cuenta, salvo que se apoye en documentos de la Sanidad Pública.

Sentadas estas bases, debemos asumir la positividad del Lassegue que arguye. A tal efecto, lo que puede ser dudoso en el Informe Médico de noviembre de 2017 y elaborado en el curso del expediente administrativo origen de las presentes actuaciones, no ofrece esas dudas para el Hospital de Basurto, y en fechas cercanas. En ese orden de cosas, destaquemos que a Osakidtza hay que presumirle su independencia frente a las partes en litigio. Y sin que sea obstáculo que esa apreciación se realizara con ocasión de que fuera atendido por el Servicio de Urgencias, pero en el marco de la especialidad de traumatología, así como que la atención fuera por un corto espacio de tiempo; ya que la exploración que se le efectúa para redactar el Informe inicialmente relacionado, igualmente tiene una duración temporal bastante limitada.

El resultado de la EMG que se refiere, carece de trascendencia. En ese orden de cosas, aparece fechado en noviembre de 2013, es decir con anterioridad a que se dictara la primera resolución declarándola en incapacidad permanente total (IPT), allá por el año 2014, y no parece que se tuviera en cuenta tan siquiera en ese momento. Con todo, vista las fechas que habrían de traerse a colación, 2013 frente a 2017, si el síndrome del túnel carpiano se hubiera agravado respecto, también precisamos, a una situación no demasiado relevante en origen, y/o tuviera alguna incidencia funcional, habría sido objeto de nuevas pruebas, incluso de una intervención quirúrgica.

Respecto a la fibromialgia la trabajadora pasa de que sea 'sospechosa' su concurrencia, a así establecerla y sin duda alguna. Sorprendentemente lo basa en un informe que habla expresamente de esa sospecha y la necesidad de realizar una serie de actuaciones para verificarla. Pero es que además dicha situación aparece en la fundamentación jurídica y en esos concretos términos, luego sería redundante; por tanto aquello que ya figura es inútil volver a incorporarlo ¿ TS, sentencia de 8-11-2016, rec. 259/2015 -. Con todo, y acudiendo de nuevo al TS, en este caso a la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , la revisión fáctica no puede fundarse, salvo en supuestos de error palmario, en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente ¿ resoluciones del TS de 11-11-2009, rec. 38/2008 y 26-1-2010, rec.

96/2009 -; y siempre sin olvidar lo establecido en el art. 97.2, de la LRJS .



CUARTO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

193, de la LRJS .

La Sra. Lidia estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 194.c), del vigente TRGSS.

Alega que al momento actual sus lesiones y limitaciones funcionales se han agravado; vito lo cual, continúa, ya no puede ejecutar profesión u oficio alguno dentro de lo que es el mercado de trabajo. Destaca en ese sentido el prematuro deterioro de su salud, concretamente en columna vertebral, muñecas y rodillas, desde que le fue asignada la IPT, y pese a que ha permanecido pasiva desde el punto de vista laboral. Refiere que teniendo en cuenta sus padecimientos, está impedida para posturas mantenidas; que tiene afectadas muñecas y manos; que presenta una discartrosis cervical C4-C5 con compromiso discartrósico asimétrico foraminal derecho; que la zona lumbar está altamente deteriorada y limitada; y que tiene un dolor crónico y continuado que requiere de opiáceos o análogos, con afectación igualmente a su psiquis en forma de ánimo depresivo.

Para centrar el debate vemos conveniente efectuar tres precisiones y con carácter previo. A saber: - El motivo en curso introduce variados datos de hecho que no incorporó, o tan siquiera intentó efectuarlo, al relato fáctico; sin embargo, luego se sirve de ellos para sus argumentaciones. Pero al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tienen, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos.

Partiremos en consecuencia y exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, con la inclusión de lo asumido en nuestro anterior fundamento de derecho, al igual que de los datos fácticos que pudieran también incardinarse en la fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -.

- En todo proceso de revisión por agravación, debemos atender a dos parámetros, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/o limitaciones funcionales que en su momento le hicieron acreedora de un determinado grado de incapacidad, han evolucionado negativamente, o han aparecido otras que empeoran su estado general. De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si son constitutivas de la incapacidad permanente absoluta que propugna - TS, sentencias de 20-9-1985 , 20-11-1985 , 8-2-1986 , 15-12-86 y 1-10-1987 -.

El primero de esos requisitos tiene que darse por satisfecho. Así es la propia resolución de instancia la que lo toma como punto de partida para su posterior análisis, al apreciar una evolución negativa de sus padecimientos.

-Enlazando con lo anterior, es clara la gravedad de las dolencias y limitaciones que aquejan a la actora.

Buen exponente de ello es la IPT que se le reconoció en el año 2014 y que esa declaración ha permanecido vigente en años sucesivos; pese a que se le anunció la posibilidad de revisarse.

Por tanto, de las dolencias y limitaciones en su momento objetivadas se infiere y por ende hay que mantenerlo en la actualidad, que no puede ejecutar profesiones en las que el elemento físico sea el preponderante

QUINTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Destacaremos con el fin de ratificar que no le están vedadas profesiones de carácter liviano y/o sedentario y, por ende, que la agravación es insuficiente para obtener una IPA, lo siguiente: -No tiene afectadas sus facultades intelectivas y cognitivas -Respecto a sus extremidades superiores y aun partiendo de que es diestra tal como afirma y no se demuestra lo contrario, mantiene la necesaria capacidad de manipulación. En ese orden de cosas y como figura probado en quinto lugar, la movilidad de hombros, codos y muñecas y manos aparece conservada.

-Tampoco tiene afectada su capacidad de desplazamiento a un hipotético centro de trabajo y utilizando los medios públicos de trasporte. Así, presenta marcha autónoma no claudicante, hace punta talones y cuclillas. Igualmente se declaró probado que la movilidad de caderas, rodillas y tobillos aparece conservada.

No obsta a lo anterior, y hoy por hoy por su escasa entidad funcional desde el punto de vista que nos ocupa, el que pueda tener una rotura del menisco interior en rodilla izquierda; al igual que presente una condromalacia moderada.

-Frente a su situación anterior, la columna cervical aparece afectada en la actualidad. No obstante y atendiendo al quinto ordinal del relato fáctico, el diagnóstico aun no estaba lo suficientemente clarificado al momento del juicio oral, al estar pendiente de una valoración clínica más precisa. En cualquier caso, figura probado que la movilidad cervical aparece conservada en todos los arcos. Por lo tanto, no es definitoria respecto a su incidencia profesional.

-Llegados a este punto, hay que corroborar que su problemática lumbar es su dolencia más significativa, y ya lo era, matizamos, cuando se le reconoció la IPT. La cual ha evolucionado negativamente como dijimos y de ahí el reconocimiento, entre otros aspectos, de una agravación secuelar desde que asumió dicho grado de incapacidad. Es interesante remitirnos con esa finalidad a la amplia exposición que incluye el quinto hecho probado en uno de sus párrafos, al respecto. Igualmente, asumimos que el lassegue era positivo y bilateral a los 45º -segundo fundamento de derecho-. Sin embargo, la situación lumbar que se objetiva en la actualidad, no hace sino corroborar la imposibilidad de efectuar tareas físicas; pero le sigue sin impedir el acceso a aquellas otras que describimos con generalidad al inicio de este fundamento.

-Ya solo nos resta pronunciarnos sobre el dolor que le aqueja. El cual puede tener origen en sus deficiencias lumbares, básicamente, y/o en un hipotético diagnóstico de fibromialgia; aunque sobre este último todavía no existía un criterio conformado definitivamente. Con todo y aunque asumiéramos ya su existencia y en los puntos gatillos relacionados -18/18-, lo decisivo serían las limitaciones funcionales que le produce esa dolencia, no el padecimiento en sí mismo considerado. Volviendo pues al dolor en sentido estricto, es cierto que se la trata en una Unidad especializada de esa naturaleza y que algunos tratamientos que le han proporcionado no han tenido un resultado satisfactorio. Pero no consta que el que farmacológicamente ahora se le proporciona -Targín y Tryptizol-, sea insuficiente para acceder a esas tareas que reiteradamente estamos invocando.



SEXTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Lidia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Diez de los de Bilbao, de 16 de octubre de 2018 , dictada en el procedimiento 171/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2451-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-2451-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.