Sentencia SOCIAL Nº 35/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 853/2019 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 35/2020
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a nueve de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 853/19, interpuesto por Consuelo contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 22/1/19, en Autos núm. 267/18, ha sido Ponente la Iltma. Sra.
Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Consuelo en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22/1/19, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Consuelo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a los demandados de las pretensiones frente a los mismos ejercitadas'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- La actora Dª Consuelo , nacida el NUM000 de 1963, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de trabajadora autónoma de comercio al por menor de libros.

La actora estuvo de alta en el RETA desde el 1 de julio de 1996 al 30 de junio de 2015.

Como trabajadora del campo (peón agrícola) tiene entre 12 de enero de 2016 y el 7 de enero de 2017 un total de 31 días cotizados, constando como empresaria la hermana de la actora, Dª Enma .

La actora estuvo de alta en Seguridad Social, en el Régimen General, para la empresa EXTERNA TEAM S.L.

entre el 18 de mayo de 2016 y el 31 de diciembre de 2016 un total de 48 días.

II.- Por la actora se dedujo el 19 de enero de 2018 solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Jaén para que se le declarase en la situación de incapacidad que procediese, tras haber permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 4 de enero de 2017.

En su escrito de solicitud consignaba como profesión habitual la de peón agrícola (folio 67 Vto).

III.- La solicitud de la actora fue desestimada por resolución del INSS de fecha 13 de febrero de 2018 (folio 75), recaída en expediente nº NUM003 , por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de su disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente, tras dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 12 de enero de 2018 (folio 82), que determinó un cuadro clínico residual de 'SD. DE SJOGREN ANA (+) SIN CRITERIOS INFLAMAMTORIOS ACTUALMENTE. ARTRITIS REUMATOIDE. SD. ADENOPATICO. TENDINITIS HOMBRO DERECHO. ARTROSIS NODULAR MANOS, RIZARTROSIS'; y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'PAT. AP.

LOCOMOTOR: MANOS: nódulos degenerativos en IF ambas manos. No signos inflamatorios agudos.

Funcionalidad manos conservada: realiza presa, garra, puño, pinzas. Inflamación parotidea bilateral llamativa.

HOMBRO DERECHO: BA Limitación abdcuccion, antepulsion < 50%. Resto de arcos completos. PIES: Hallux valgus bilateral'.

IV.- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 27 de marzo de 2018, que fue desestimada mediante resolución del INSS de 20 de abril de 2018.

V.- La demandante padecía al ser evaluada por el E.V.I. de síndrome de Sjogren sin criterios inflamatorios actualmente; artritis reumatoide; síndrome adenopático; tendinitis hombro derecho; artrosis nodular manos, rizartrosis.

Las anteriores dolencias implican un menoscabo para tareas que impliquen manejo de ambas manos con precisión y fuerza, carga de pesos o esfuerzos físicos intensos.

A la exploración del Médico Inspector del E.V.I. el 11 de enero de 2018 la actora presentaba regular estado general, buena coloración de piel y mucosas, NUTRICIÓN conservada.

OIDO: frecuencias conversacionales mantenidas en consulta. VISTA: portadora de gafas, OLFATO Y/O GUSTO: no manifiesta patología.

MARCHA, ESTATICA Y SEDESTACION conservadas.

MANOS: nódulos degenerativos en IF ambas manos. No signos Inflamatorios agudos.

Funcionalidad de manos conservada: realiza presa, garra, puño, pinzas. Inflamación parotidea bilateral llamativa.

HOMBRO DERECHO: balance articular: Limitación abducción, antepulsion < 50%. Resto de arcos completos.

PIES: Hallux valgus bilateral.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente a la actora es de 673,44 € al mes.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Consuelo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante, la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de trabajadora autónoma del comercio de libros de el RETA. El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS se interesa que el hecho probado quinto quede con el siguiente tenor literal: ' la demandante padecía al ser evaluada por el EVI: enfermedad de Sjogren. Afectación bilateral y difusa de las glándulas salivares parótidas y submandibulares, las cuales muestran ecoestructura muy heterogénea, con áreas hipoanecoicas, quísticas y vascularización aumentada. Adenitis salival crónica secundaria a síndrome de sjogren. Artritis reumatoide asociada enfermedad de Sjogren ANA positivo. Rizartrosis y artrosis nodular de manos. Tendinitis de hombro derecho. Trastorno ortopédico en pies. El servicio de reumatología en informe de 18 de septiembre de 2017 recomienda no hacer trabajos de fuerza ni movimientos finos con las manos ni levantar objetos mínimamente pesados, ni permanecer a pie quieto. orofaringe: faringe seca y atrófica. Lechos amigdalares fibrosos. Alopecia frontal, fibrosa ante grado II. Rinofaringitis crónica . depresión. El informe del EVI recoge que la demandante padecía el síndrome de sjogren sin criterios inflamatorios en el momento como, artritis reumatoide, síndrome adenopatico, tendinitis hombro derecho, artrosis nodular manos, rizartrosis. Dicho informe manifiesta que esas dolencias implican un menoscabo para tareas que impliquen manejo de ambas manos con precisión y fuerza, carga de pesos o esfuerzos físicos intensos. A la exploración del médico inspector del EVI el 11 de enero de 2018 la actora presentaba regular estado general, buena coloración de piel y mucosas, nutrición conservada. Oído: frecuencias conversacionales mantenidas en consulta. Vista: portadora de gafas . olfato y/o gusto: no manifiesta patología. Marcha estática y sedestación conservadas.

Manos: nódulos degenerativos de IF ambas manos. No signos inflamatorios agudos. Funcionalidad de manos conservadas dos. realiza presa, garra, puño, pinzas. inflamación parotídeos a bilateral llamativa. Hombro derecho: balance articular: limitación abducción ante pulsión menor de 50°. Resto de arcos completos. Pies: hallus valgus bilateral'. También se interesa revisar el hecho probado segundo para que se le adicione el siguiente párrafo: ' con posterioridad a ser evaluada por el EVI, la actora ha visitado por el servicio de reumatología en tres ocasiones(7 de mayo 19 de julio y 9 de octubre de 2018) y en ambos se confirma la artritis reumatoide y el síndrome de SJOGREN, la rizartrosis y la artrosis nodular en manos. Además en el último de ellos se dice que la actora padece artralgias de predominio matutino y de preferencia de manos y rodillas, con dificultad para iniciar los movimientos tras el reposo. Añadiendo que presenta dolor a la presión en todos los puntos de gatillo característicos de fibromialgia. Además acude al servicio de salud mental en fecha 16 de octubre de 2018 por trastorno adaptativo y distimia de larga data '.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base por lo tanto a la anterior doctrina no procede la modificación interesada ya que el Magistrado de instancia ha dado prevalencia a la prueba del Informe Médico de Síntesis, no acreditándose, a mayor abundamiento error en la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado de instancia cuando además la revisión que se pretende en primer lugar se refiere a la evolución en cuanto a las dolencias que presenta no procediendo tampoco la adición que se pretende en el hecho probado segundo porque efectivamente se refiere a informes emitidos con posterioridad al mismo que no modifica ni cambiar el cuadro clínico residual más bien, lo que hacen es confirmarlo y por ello, se desestima el motivo del recurso no procediendo la modificaciones que se pretenden.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art.

193.c) de la LRJS, por falta de aplicación de los artículos 193 y 194 del TRLGSS ( RDL 8/15) interesando que la parte actora sea declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual de trabajadora autónoma de comercio al por menor de libros del RETA.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 194) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989).

Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Teniendo en cuenta dichas dolencias que presenta señaladas anteriormente pone de manifiesto que el cuadro clínico residual que presenta el demandante las dolencias le supone un menoscabo para tareas que implique manejo de ambas manos con precisión y fuerza, carga de pesos o esfuerzos físicos intensos lo cual, no es incompatible con la profesión habitual que desempeña puesto que en esta no se requiere tales esfuerzos físicos o de precisión a mayor abundamiento se determina que la marcha, estática y sedestación se encuentran conservadas y en los nódulos degenerativos de la IF de ambas manos no tiene signos inflamatorios agudos, en consecuencia dichas dolencias en periodos de reagudización podrá acudir al instituto de la incapacidad temporal pero no así a la incapacidad permanente total para su profesión habitual como vendedora de libros autónoma, siendo esto que dichas dolencias no le impiden el desempeño de dicha actividad, entendiéndose que no se encuentra incapacitado de manera permanente y total para su profesión habitual, y menos aún para otras actividades laborales de carácter mas sedentario o liviano como se pretende de manera principal, desestimándose por ello el motivo del recurso, y confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Consuelo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE JAÉN, en fecha 22/1/19, en Autos núm. 267/18, seguidos a instancia de Consuelo , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0853.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0853.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.