Sentencia SOCIAL Nº 35/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 532/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: JMR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000532/2019
NIG: 3803844420180003340
Materia: Reintegro de prestaciones indebidas
Resolución:Sentencia 000035/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000410/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: ACTIVA MUTUA 2008; Abogado: FRANCISCO JOSE DIAZ LLARENA
Recurrido: Sonsoles ; Abogado: VALENTIN MARTINEZ DIAZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: HOTEL LA SIESTA TENERIFE II S.L.; Abogado: IÑIGO SEBASTIAN GARAY
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 20 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al
margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente sentencia:
En el rollo de suplicación interpuesto por la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 3 'ACTIVA MUTUA
2008' contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los
de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 410/2018 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 3 'ACTIVA MUTUA 2008' contra Dª Sonsoles , el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y la empresa 'HOTEL LA SIESTA TENERIFE II, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 14 de marzo de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Sonsoles , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 de 1969, se encuentra afiliada al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 y tiene la categoría profesional de Camarera de Piso (hechos y datos no controvertidos).

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 26 de junio de 2017, a Sonsoles se le reconoció una prestación por importe de 2.870 euros por lesiones permanentes no invalidantes, con código de baremo 072 por hecho causante jurídico de fecha 21 de junio de 2016 (Exp.

Administrativo folio 46 de los autos) que dicha prestación se reconoció en base al accidente de trabajo sufrido por Sonsoles el día 5 de julio de 2016 (Exp. Administrativo folio 38 de los autos). La resolución del INSS de fecha 26 de junio de 2017 se dictó en base al informe emitido por el EVI de fecha 20 de junio de 2017, del cual se desprenden las siguientes conclusiones; 'Rotura parcial de supraespinoso y periartritis escapulohumeral de hombro derecho en paciente diestra con secuela de pérdida de balance articular pero fuerza conservada que no limita funcionalmente la extremidad. Que el tratamiento efectuado son dos cirugias y rehabilitación.

Que la evolución es crónica. Lesión permanente no ivalidante. Baremo 72 dominante y concluya AT (Exp.

Administrativo folio 64 de los autos).

TERCERO.-Contra la resolución del INSS de fecha 26 de junio de 2017, Sonsoles el día 13 de julio de 2017 interpuso reclamación administrativa previa, interesando le fuera concedida la Incapacidad Permanente. En fecha 2 de marzo de 2018, se dicta resolución por parte del INSS por la que se estima la reclamación administrativa previa y reconoce el derecho de Sonsoles a percibir una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con efectos de 21 de junio de 2017 y con una base reguladora de 1.549,91 euros, en un 55% (Exp. Administrativo folio 76 de los autos). Y ello en base al dictamen propuesta emitido por el EVI el 30 de enero de 2018, en el que se indica lo siguiente: 'Analizada la documentación que obra en el expediente, así como las alegaciones presentadas por la Mutua Activa, esta entidad se ratifica en su decisión anterior (sesión de EVI de fecha 05/10/2017), al considerar que la limitación que presenta la trabajadora en la extremidad superior derecha, provoca menoscabo incapacitante para su profesión habitual de camarera de pisos. Este Equipo de Valoración de Incapacidades, analizadas dichas alegaciones, y las circunstancias expuestas en la reclamación previa formulada por la interesado el día 13/07/2017, así como las secuelas descritas y el conjunto de tareas realizables por el trabajador de referencia, propone elevar a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Santa Cruz de Tenerife, que el interesado se encuentra afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual (Exp. Administrativo folio 67 de los autos).

CUARTO.- La empresa HOTEL LA SIESTA TENERIFE II tiene cubiertas las contingencias profesionales con MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, ACTIVA MUTUO 2008, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 3 (hecho no controvertido).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, ACTIVA MUTUO 2008, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 3 demanda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Sonsoles , y frente a HOTEL LA SIESTA TENERIFE II y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 2 de marzo de 2018 y absuelvo a los codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Mutua demandante, siendo impugnado por la trabajadora demandada. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por la parte actora,la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 3 'ACTIVA MUTUA 2008', que solicitaba que se dejara sin efecto la declaración de la trabajadora Dª Sonsoles en situación de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Camarera de Pisos derivada de accidente de trabajo, confirmando así la resolución dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el día 2 de marzo de 2018 que, en la vía administrativa, así lo declaraba.

Frente a la misma se alza la Mutua demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se estime íntegramente la pretensión ejercitada en la demanda rectora de autos y se deje sin efecto la resolución impugnada.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la Mutua demandante la infracción de los artículos 193, 194, 201 y 202 del TR de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que las lesiones y limitaciones funcionales que presenta la Sra. Sonsoles , dada su levedad (limitación en menos de un 50% de la movilidad global del hombro derecho) y la evolución favorable que han experimentado tras tres intervenciones quirúrgicas, le permiten llevar a cabo una gran parte de los cometidos principales de su profesión habitual de Camarera de Pisos, por lo cual únicamente han de ser calificadas como lesiones permanentes no incapacitantes.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Por otro lado, conforme a lo dispuesto en el artículo 201 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, se encuadran bajo la denominación de lesiones permanentes no invalidantes todas las lesiones, mutilaciones y deformidades, causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, de carácter permanente que, sin incidir negativamente en la capacidad laboral del accidentado o enfermo profesional, implican una disminución o alteración de la integridad física del trabajador. Este tipo de lesiones se encuentran enumeradas en el baremo contenido en la Orden de 5 de abril de 1974, modificado por Orden de 11 de mayo de 1988 y últimamente por la Orden de 28 de enero de 2013. Característica fundamental de estas prestaciones es su independencia de la capacidad laboral del trabajador, que se supone que no ha sufrido menoscabo alguno, ya que expresamente se reconoce su derecho a continuar al servicio de la empresa que lo tenía empleado.

Analizando conjuntamente la naturaleza jurídica intrínseca de las dos instituciones, invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual y lesiones permanentes no invalidantes, nos encontramos con que el elemento diferenciador radica en la incidencia o no de las lesiones padecidas en la capacidad laboral del trabajador, inhabilitando al mismo para la realización de las fundamentales tareas de la profesión habitual en la incapacidad permanente total e inexistente (o inferior al 33%) en las lesiones permanentes no invalidantes.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, han de destacarse los siguientes extremos para obtener la solución de la cuestión que nos ocupa: - Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la trabajadora, el cual podemos concretar en: rotura parcial de supraespinoso y periartritis escapulohumeral de hombro derecho en paciente diestra (hecho probado quinto).

- Por otra parte, su afectación funcional que, según el dictamen propuesta del EVI, pérdida de balance articular que 'le provoca menoscabo incapacitante para su profesión habitual de camarera de pisos' (hecho probado tercero).

- Finalmente, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual de la Sra. Sonsoles , Camarera de Pisos, la cual implica la realización de las siguientes funciones: barrer o limpiar con máquina aspiradora, lavar y encerar suelos, muebles y otros enseres, hacer camas, limpiar cuartos de baño y suministrar toallas, jabón, etc.

Según la Guía de Valoración Profesional del INSS 2014, esta profesión tiene unos requerimientos de carga física de intensidad media alta (3) y unos requerimiento de carga biomecánica del hombro de intensidad moderada (2).

Confrontando, pues, su capacidad residual con el conjunto de actos que componen su habitual quehacer laboral, fácilmente se concluye que la trabajadora carece de suficiente aptitud residual para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas propias de una Camarera de Pisos. En efecto, siendo sus padecimientos osteomusculares (rotura de supraespinoso derecho y periartritis escapulohumeral con pérdida del balance articular en un 50%) y exigiendo casi todos los cometidos de su profesión el empleo profuso de las extremidades superiores (también de las inferiores y la flexo-extensión y sobrecargar de la columna a todos sus niveles) para cargar de pesos de consideración (cubos de agua, muebles, etc.), elevar los brazos por encima de la horizontal y mantener posturas forzadas, agachándose para barrer, fregar, etc., no se entiende cómo podría realizar tales tareas como no fuera con un esfuerzo y sufrimiento añadidos que no son exigibles a ningún profesional y con serio menoscabo de su salud, pudiendo tan solo la misma desempeñar trabajos livianos, sedentarios y sencillos que no impliquen la realización de los esfuerzos físicos para los que se encuentra impedida.

En consecuencia, entendemos que se dan los presupuestos fácticos exigidos legalmente para la declaración de invalidez permanente, en grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, prevista en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido el Magistrado de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua demandante, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social Nº 3 'ACTIVA MUTUA 2008' contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 3 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 410/2018, la cual confirmamos íntegramente.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino previsto legalmente.

Se condena en costas a la parte recurrente, la MUTUA 'ACTIVA MUTUA 2008', incluyéndose los honorarios del Letrado de la parte recurrida e impugnante, los cuales se estiman en 300 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.