Sentencia SOCIAL Nº 35/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3561/2018 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3561/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003561/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Dª Inmaculada C. Linares Bosch, presidenta
Dª. María Isabel Saiz Areses
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a siete de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000035/2020
En el recurso de suplicación 003561/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 19/06/2018, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA, en los autos 001061/2016, seguidos sobre invalidez, a instancia
de D. Valentín , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, PRYSMIAN CABLES
Y SISTEMAS SA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Valentín ,
ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria Isabel Saíz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Se desestima la demanda. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Valentín , nacido el día NUM000 .1977, perteneciente al Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de operario de cables (oficial de 3ª), en la empresa PRYSMIAN CABLES Y SISTEMAS SA, estando cubiertas las contingencias profesionales con la mutua FREMAP.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha 3.12.2015 le fue reconocida incapacidad permanente total derivada de AT, con revisión en el plazo de seis meses. Presentaba secuelas de fractura de escafoides carpiano y de cabeza de radio y clavícula izquierda; tendinosis infraespinoso. Había sido intervenido con artroscopia: bursectomía y acromioplastia. Se encontraba en periodo rehabilitador y con mejoría progresiva, no estando agotadas en ese momento las posibilidades terapéuticas. En electromiografía de fecha 29.3.2016 se concluye, respecto del MSI afectado, que dicha prueba sugiere de una afectación neurógena subaguda/crónica e inestable en músculos dependientes del nervio supraescapular izquierdo, sin signos de denervación axonal activa en ese momento; y que no hay datos sugerentes de afectación radicular en músculos de mismo miotomo compartido pero de diferente nervio periférico ni demás niveles radiculares explorados en ese momento.

TERCERO.- Más tarde, en virtud de resolución del INSS de fecha 2.6.2016 se revisó el grado en el sentido de reconocérsele al actor prestación por lesiones permanentes no invalidantes, baremo 71, por reducción en la movilidad del hombro izquierdo inferior al 50%, en paciente diestro.

CUARTO.- Disconforme el demandante formuló reclamación previa, en solicitud de declaración de incapacidad permanente total, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 5.9.2016.

QUINTO.- El demandante presenta en el momento de la revisión y en la actualidad el siguiente cuadro clínico, derivado de AT: secuelas de fractura de escafoides carpiano y de cabeza de radio y clavícula izquierda; tendinosis infraespinoso. Había sido intervenido con artroscopia: bursectomía y acromioplastia. Finalizado el tratamiento rehabilitador, presenta molestias residuales a nivel del hombro izquierdo variables, con disminución de movilidad a la elevación máxima del brazo por encima de 110º y situación clínica más estable. En electromiografía de fecha 9.2.2018 se concluye respecto de la musculatura de la cintura escapular y miotomos C4-C5-C6-C7-C8 examinados en MSI que no muestran alteraciones significativas; y que las conducciones sensitivas y motoras de los nervios mediano, cubital, radial, axilar y supraescapular izquierdos están dentro de los límites normales.

SEXTO.- La mayor parte del trabajo del actor consiste en el control visual de la línea para detectar cualquier problema. Su función consiste en alimentar la máquina con la bobina de cable y todos los elementos que se le añaden (hilos de cobre, fleje y tyrene). Los hombros están en abducción con ángulos entre 0-30º y flexionados entre 20-70º. (Documento 37 de la mutua). SÉPTIMO.- Para el supuesto de una eventual estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 2.911,76 euros y la fecha de efectos 1.7.2016.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Valentín .

Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Valentín interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, la MUTUA FREMAP y la empresa PRYSMIAN CABLES Y SISTEMAS SA solicitando se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicha resolución se alza la parte actora recurriéndola en suplicación y solicitando se dicte Sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la Sentencia de instancia y estimando la demanda se declare el derecho del recurrente a continuar en la situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión de operario de cables por accidente de trabajo reconocida en la resolución del INSS de fecha 3-12-2015 revocando la resolución extintiva de la misma dictada por el INSS en fecha 2-6-2016, con derecho a la reposición de la prestación que venía percibiendo en cuantía del 55% de la misma base reguladora de 2.911,76 euros mensuales, en doce pagos anuales con efectos desde el día 1 de Julio del 2016, día primero del mes siguiente a la resolución extintiva con las mejoras procedentes, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, a su adelanto al INSS y a su pago a FREMAP. La Mutua FREMAP impugno el recurso.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la LRJS insta en primer lugar la parte recurrente la modificación del relato fáctico de la sentencia, interesando la adición al hecho probado segundo de las limitaciones funcionales reconocidas en la resolución el INSS de fecha 3-12-2015, y así del siguiente texto: ' CONCLUSIONES: Operario fábrica de cable eléctrico, tras inmovilización un mes y comienzo de fisioterapia con movilización asistida, está pendiente de una revisión por cirujano y persistir en la rehabilitación pues aún el periodo de la misma no ha finalizado.

Limitación en la actualidad para actividades por encima de la horizontal con el hombro izquierdo. Revisión en seis meses.' Sin embargo no podemos acceder a la revisión propuesta pues en la resolución de fecha 3 de diciembre del 2015 se aprueba al actor la prestación de incapacidad permanente total pero no se reflejan las secuelas y limitaciones funcionales padecidas por el trabajador, siendo en el informe de valoración médica de fecha 14 de octubre del 2015 en el que se recogen tales conclusiones, y en el dictamen del EVI se recogen las secuelas y limitaciones que ya refleja la Sentencia recurrida en el hecho probado segundo y que son las que justifican la incapacidad permanente total reconocida.



TERCERO.- Formula la parte recurrente un segundo motivo de recurso amparado en la letra c) del artículo 193 LRJS invocando la infracción de los artículos 200-3, 193 y 194 del Rdleg 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprobó el TRLGSS. Alega así el actor que encontrándonos ante una revisión del grado de incapacidad permanente debe realizarse un juicio comparativo y confrontarse la situación que dio lugar al reconocimiento de la incapacidad y la existente cuando la Entidad Gestora procede a la revisión, considerando que su situación funcional es la misma y debe por ello mantenerse el grado de incapacidad permanente total en su día reconocido.

Conforme al relato fáctico de la Sentencia resulta acreditado que al actor se le reconoció por la entidad gestora la incapacidad permanente total derivada de AT por resolución de 3 de diciembre del 2015 y con revisión en el plazo de seis meses. El actor había sufrido una fractura de escafoides carpiano y de cabeza de radio y clavícula izquierda con tendinosis del infraespinoso, habiendo sido intervenido con artroscopia de bursectomía y acromioplastia. En el momento del reconocimiento de la incapacidad permanente total se encontraba en periodo de rehabilitación, presentando una mejoría progresiva y no estando agotadas aún las posibilidades terapéuticas pese a lo cual se había agotado la duración máxima del proceso de incapacidad temporal y ello es lo que motiva que se le reconozca la incapacidad permanente total fijando un plazo de revisión a los pocos meses precisamente porque se esperaba hubiera una mejoría en su situación. En marzo del 2016 se realiza una EMG del MSI que refleja una afectación neurógena subaguda/crónica e inestable en músculos dependientes del nervio supraescapular izquierdo pero sin signos de denervación axonal activa y si datos sugerentes de afectación radicular y tras finalizar el tratamiento rehabilitador el actor presenta molestias residuales a nivel de hombro izquierdo variables con disminución de movilidad a la elevación máxima del brazo por encima de 110 y situación clínica más estable, concluyéndose en EMG de febrero del 2018 que las conducciones sensitivas y motoras de los nervios mediano, cubital, radial, axilar y supraescapular izquierdos están dentro de los límites normales. De este modo ahora lo que presenta es disminución de la movilidad del hombro izquierdo a la elevación máxima del brazo por encima de 110º y como a la vista de las tareas propias de su profesión habitual que se describen en el hecho probado sexto de la Sentencia y que no han sido modificadas por la parte recurrente, la mayor parte del trabajo que tiene que realizar en su profesión habitual consiste en el control visual de la línea para detectar cualquier problema, siendo su función alimentar la máquina con la bobina de cable y todos los elementos que se le añaden, para lo cual los hombros están en abducción con ángulos entre 0-30º y flexionados entre 20-70º, entendemos como así lo indica la Sentencia recurrida que puede desarrollar la mayor parte o las fundamentales tareas de su profesión habitual y que no reúne los requisitos para poder ser acreedor de la incapacidad permanente total interesada. Su situación se ha estabilizado y ha mejorado respecto de la que presentaba cuando se le reconoce la incapacidad permanente total y derivado de ello aunque no consta si el actor sigue o no trabajando pues pese a las alegaciones de la Mutua al respecto nada indica el relato fáctico al respecto y el mismo no se ha tratado de modificar por tal entidad, sólo se le puede ahora reconocer afecto de lesiones permanentes no invalidantes como así lo ha entendido la Entidad Gestora, pues no reúne los requisitos que señala la Jurisprudencia a los efectos de la declaración de incapacidad permanente en grado de Total que viene indicando que debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.



CUARTO- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 LRJS dada la condición del actor de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Valentín contra la sentencia de fecha diecinueve de Junio de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Valencia en autos 1061/2016 seguidos a instancias del recurrente frente a la MUTUA FREMAP, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, y frente a la empresa PRYSMIAN CABLES Y SISTEMAS SA sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3561 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a siete de enero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.