Sentencia SOCIAL Nº 35/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3744/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:27028 44 4 2016 0002294

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003744 /2019-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000741 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Maximo

ABOGADO/A:JOSE NOGUEIRA ESMORIS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003744/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Nogueira Esmorís, en nombre y representación de Maximo, contra la sentencia número 161/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000741/2016, seguidos a instancia de Maximo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Maximo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 161/2019, de fecha veintinueve de marzo de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- D. Maximo, mayor de edad, con DNI NUM000, nacido el NUM001.1964 se encuentra afiliado al Régimen de Trabajadores Autónomos por su profesión de fontanero./SEGUNDO.- Iniciada la vía administrativa en materia de incapacidad permanente ante el INSS el EVI recoge en su informe que el cuadro clínico residual es 'Diabetes Mellitus. Cardiopatía Isquémica en programa de rehabilitación cardíaca. Intoxicación por monóxido de carbono, resuelta' y la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de fecha 5 de julio de 2016 le deniega la prestación, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Formulada reclamación previa y tras informe médico de síntesis, el EVI en informe de 12.9.2016 propone 'sin incapacidad', se desestima por resolución de la misma fecha./ TERCERO.- La base reguladora es la de 993,44 euros mensuales, y la fecha de efectos 1.7.2016 /CUARTO.-Presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Diabetes Mellitus. Cardiopatía Isquémica en programa de rehabilitación cardíaca. Intoxicación por monóxido de carbono, resuelta'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Maximo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALabsuelvo a la parte demandada de las pretensiones instadas en su contra.

CUARTO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso

La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se interesaba el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total para su profesión habitual.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b) y c) LRJS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, pero instando únicamente en suplicación el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

No se impugnó el recurso.

SEGUNDO.-Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS

La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -'Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas'-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS:

(1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011. Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3- 1991 y STS 3-4-1998. Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novode toda la prueba practicada, STC 294/1993.

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89; y 24/1990, de fecha 15-2-1990; y SSTS 30-10-91; 22-5-93; 16-12-93 y 10-3-94). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003; 02-06-92; 16-04-14 -Rec. 261/13-; y 25-05-14 -Rec. 276/13). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'( STS 14-6-2018; rec: 189/2017).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '...la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).'( STS 14-6-2018, Rec 189/2017).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LRJS. Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14; 12-06-15 Rec. 4364/13; 14-05-15 Rec. 4385/13; 09-03-15 Rec. 3395/13; 11-02-15 Rec. 970/13; 20-01-15 Rec 3950/14-.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.'

En concreto, la parte recurrente interesa la revisión del hecho probado de la sentencia de instancia que recoge el cuadro de dolencias para que el mismo quede redactado con el siguiente tenor:

'Cuarto.- Presenta el siguiente cuadro clínico residual: Diabetes mellitus. Cardiopatía isquémica en programa de rehabilitación cardíaca. Cardiopatía isquémica tipo IAM anterior. Enfermedad coronaria de TCI y dos vasos. Dominancia derecha. Diabetes mellitus y mal control glucémico. Retinopatía diabética incipiente. Polineuropatía diabética probable. Intoxicación por monóxido de carbono, resuelta'.

Se invocan, a tal efecto, los informes a los folios 61 y 62, y 63 y 64 de autos, así como el obrante a los folios 66 y 67 de autos.

No ha lugar a la revisión propuesta. De los tres informes invocados -dos anteriores y uno posterior pero muy próximo al informe del EVI- no cabe concluir la existencia de un error palmario o manifiesto de la magistrada de instancia al redactar el citado hecho probado y al valorar la prueba. En tal sentido, la propia magistrada ya refiere tales informes en su fundamentación jurídica, y señala que los previos al informe del EVI ya fueron valorados por tal facultativo, y el posterior recoge dolencias sustancialmente iguales a las reflejadas por el EVI. Es más, cabe añadir que tal informe de 4 de agosto de 2016 señala que debe seguir indicaciones del servicio de rehabilitación, consignando una nueva consulta en octubre de 2016, de lo que cabe concluir que la valoración del informe del EVI, que asume la magistrada de instancia, en relación a que las limitaciones funcionales no están establecidas de un modo definitivo son correctas al tiempo del tal valoración por el EVI. Por lo demás la dolencia cardiaca ya está recogida en la sentencia de instancia, y asimismo la diabetes, de la que se pretenden adicionar valoraciones no concluyentes o que no constan que sean permanentes ('incipiente..., ... probable...').

Por todo ello, no ha lugar a la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS

La parte demandante recurre en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS -'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.1 b) LGSS, en tanto que a la vista de los hechos probados la parte tendría derecho al grado de incapacidad permanente total, pues presenta limitaciones que le impiden desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

Entrando en el fondo del recurso, debemos señalar que el art. 193.1 LGSS -Real decreto legislativo 8/2015- señala que: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.'

El art. 194 LGSS, en la redacción dada por la DT 26ª LGSS, señala que:

'...2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine...

...4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta...'

Además, la valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues la parte no presentaba al tiempo del dictamen propuesta del EVI de 2016 -que dio lugar a la resolución controvertida- limitaciones previsiblemente definitivas tales que le impidan desempeñar, con un rendimiento y eficacia suficiente, las tareas fundamentales de su profesión habitual de fontanero de alta en el RETA -hecho probado primero-.

Con el hecho probado segundo y con el cuarto, presenta en el año 2016: ' diabetes mellitus. Cardiopatía isquémica en programa de rehabilitación cardíaca. Intoxicación por monóxido de carbono, resuelta'.

A la vista de ello, y no habiendo prosperado la revisión fáctica en que la parte funda su motivo de censura jurídica, el recurso ha de desestimarse, pues, como dijimos, no está acreditado que la parte presentase limitaciones significativas y previsiblemente permanentes que le impidan desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual. Por lo que no le corresponde una incapacidad permanente total, sin perjuicio de los procesos de incapacidad temporal en que la parte pueda, en su caso, incurrir en las fases álgidas de sus dolencias.

En tal sentido, la magistrada de instancia, refiere que no presenta limitaciones derivadas de sus dolencias cardíacas que sean previsiblemente definitivas. Del informe del EVI que asume la magistrada de instancia -folios 29-30 de autos-, y que se corresponde con las dolencias que se tuvieron por acreditadas, no se sigue la existencia de limitaciones previsiblemente definitivas que hagan a la parte merecedora de una incapacidad permanente total. Respecto de la dolencia cardíaca además consta que la FEVI está conservada en el informe del EVI. En cuanto a la diabetes se señala 'mal control', pero sin que se precisen limitaciones significativas; y, por otro lado, la intoxicación referida ya consta resuelta.

No apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.

CUARTO.-Costas del recurso

No procede condena en costas, por tener la parte recurrente derecho de asistencia jurídica gratuita -arts.235.1 y 21.4-.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por D. Maximo frente a la sentencia de 29 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, dictada en los autos nº 741/2016 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.