Sentencia SOCIAL Nº 35/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2146/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2146/2019NIG PV 20.05.4-19/001344NIG
CGPJ20069.34.4-2019/0001344
SENTENCIA N.º: 35/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 7 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª
ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Leovigildo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
Cuatro de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, de 1 de julio de 2019, dictada en proceso sobre Incapacidad
Permanente (AEL), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO y TRANSPORTES OTEARRI
S.L..Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Leovigildo viene prestando sus servicios para la empresa 'Transportes Otearri, S.L.' desde el 7 de Enero del 2.007, con la categoría profesional de conductor de camión, consistiendo sus tareas en conducir un camión de transporte de mercancías, y colaborar en las tareas de carga y descarga de la mercancía.

SEGUNDO.- En la empresa 'Transportes Otearri, S.L.', la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Asepeyo' cubre las contingencias profesionales.

TERCERO.- El 7 de Marzo del 2.017, D. Leovigildo sufrió un accidente de trabajo al sufrir una caída desde la cabina del camión mientras descendía, y sufrir un golpe en el talón derecho, pasando a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, siendo atendido durante la misma por los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Asepeyo', los cuales le dieron el alta médica el 24 de Noviembre del 2.017. Tras el alta médica, D.

Leovigildo se reincorporó a su puesto de trabajo, en el que permanecía en el momento de realizarse el acto de la vista oral, realizando las tareas propias del mismo.

CUARTO.- El 6 de Septiembre del 2.018, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició de oficio un expediente administrativo para valorar las lesiones de D.

Leovigildo , siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19 de Diciembre del 2.018, en la cual se reconocieron a D. Leovigildo las siguientes lesiones: 'Fractura de calcáneo derecho 7-3-17. IQ 8-3-17, osteosíntesis. Dolor y limitación de movilidad tobillo últimos grados de flexo extensión y eversión inversión. En TAC persiste esquirla ósea de 4 milímetros en seno del tarso, entre articulaciones subastragalina anterior y media'; considerando que las mismas como lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al número 102 del baremo de accidentes de trabajo en cuantía de 990 euros, siendo responsable del abono de esa indemnización la la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Asepeyo'.

QUINTO.- D. Leovigildo padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Accidente de trabajo el 7 de Marzo del 2.017, en el que resultó con fractura del calcáneo derecho, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 8 de Marzo del 2.017, operación en la que se realizó una elevación de la depresión de la superficie articular posterior y anterior subastragalina, se rellenó el hueco con una matriz ósea desmineralizada y se realizó una osteosíntesis con dos tornillos canulados percutáneos de roca corta, persistiendo en la actualidad una esquirla ósea de 4 milímetros en el seno del tarso, entre las articulaciones subastragalina anterior y subastragalina media, osteoporosis parcheada difusa y calcificaciones de partes blandas en la inserción del tendón de Aquiles'.

SEXTO.- Las lesiones que padece D. Leovigildo le producen los siguientes déficits funcionales: 'Pérdida de 5º en los movimientos de abducción, aducción, eversión e inversión del tobillo derecho. Dolor en el tobillo derecho. Deformidad en la zona posterior del calcáneo derecho. Imposibilidad para la marcha de talones con el pie derecho'.SEPTIMO.- La base reguladora de D. Leovigildo es la de 1.648,09 euros, para el supuesto de invalidez permanente total, y la de 1.649,43 para el supuesto de invalidez permanente parcial, existiendo acuerdo de las partes en este punto.OCTAVO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de Marzo del 2.019.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que D. Leovigildo no se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, para la profesión de conductor de un camión de transporte de mercancías, ni a una situación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Asepeyo', al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Transportes Otearri, S.L.', de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Únicamente ha sido impugnado por Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Asepeyo).

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 26 de noviembre de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el 7 de enero de 2020, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- La Federación de Asociaciones Obreras Sindicales Langile Abertzaleen Batzordeak (LAB), solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 25 de abril de 2019, en nombre de su afiliado Sr. Leovigildo , que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), subsidiariamente a un permanente parcial (IPP), para la profesión de conductor de camión, por la contingencia de accidente de trabajo, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.La sentencia del siguiente 1 de julio y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).Tiene como objetivo modificar el sexto hecho probado. Cita a tal fin el informe pericial-médico formulado por la Sra. Amparo . El texto que propugna es el siguiente:'Las lesiones que padece D. Leovigildo le producen los siguientes déficits funcionales: En descarga se puede decir que presenta una disminución de unos 5º de flexión plantar, 10º de flexión dorsal, 15º de inversión y 8-10º eversión.Todo ello, junto con el dolor mecánico que presenta supone una limitación para la deambulación prolongada, para la deambulación en terrenos irregulares, el salto, la carrera, la adopción y mantenimiento de posturas de cuclillas, la imposibilidad para caminar de talones, la dificultad para ponerse de puntillas y la realización prolongada de los movimientos de flexo-extensión del tobillo contra resistencia como se realiza en la aplicación de fuerza con el pie contra pedales como pueden ser el de aceleración, freno o enbrague de vehículos.'No puede asumirse.De acuerdo a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), de 23-9-2014, rec. 231/2013, se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes pericialessegún las reglas de la sana crítica' y conforme al art. 348, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A tal efecto, el Juez de instancia ha de valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS, sentencia de 26-1-2010, rec. 45/2009-. Y en ese orden de cosas resaltaremos el análisis que efectúa del conjunto de los informes médicos aportados al acto del juicio en sus fundamentos de derecho segundo y tercero.



TERCERO.- El segundo y a la par último de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193; nuevamente de la LRJS.La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, aplica de forma incorrecta los arts. 193 y 194, del vigente TRGSS. La mención que efectúa a las normas pretendidamente vulneradas es deficitaria procesalmente. A tal efecto, no solo es necesario citar los concretos preceptos afectados, sino que, además, de tener una norma varios epígrafes, como ocurre con el art. 194, es preceptivo reseñar aquel que es el directamente afectado. Lo que acabamos de exponer sería más que suficiente para desestimar el presente motivo, sin más disquisiciones. No obstante, como quiera que de su contenido parece que se refiere a los nums. 3 y 4, del citado precepto; así como que una solución de este tipo es desproporcionada; pasaremos a su análisis y siempre desde la perspectiva del principio de tutela judicial efectiva - art. 24.1, de la Constitución-.Tras esa precisión, recordemos que continúa reivindicando que con carácter principal se le asigne una IPT. O supletoriamente y cuando menos, que se le reconozca una IPP. Siempre partiendo de la profesión de conductor de camiones que se le asigna en la resolución de instancia y de la que no discrepa.Empezaremos por la petición supletoria, pues de rechazarse sería inútil debatir sobre la formulada prioritariamente.

Otra matización a realizar e igualmente con carácter previo, es que para el presente análisis y tras lo reseñado en nuestro segundo fundamento de derecho, hay que partir, exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5- 1986-. Consideración que aquí cobra especial relevancia pues la tesis que sostiene el Sr. Leovigildo toma como punto de partida y de manera reiterada, el informe pericial de la Sra. Amparo .



CUARTO.- Desde ahora ya adelantamos que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia. A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y en base a la siguiente argumentación: a. Su principal actividad y cuasi exclusiva, es la de conducir como es obvio. Respecto a las otras labores que también describe el primer hecho probado podemos decir que son esporádicas y de carácter auxiliar.Enlazando con lo que precede, sobre tal profesión y para una mayor concreción, recordemos el apartado I, del Anexo IV, del Real Decreto 1539/2011, sobre certificados de profesionalidad, para la 'Conducción de vehículos pesados de transporte de mercancías por carretera'. Señala que sus funciones consisten en 'Realizar la conducción de vehículos pesados de transporte de mercancías por carretera de manera segura, responsable y económica, siguiendo las instrucciones recibidas y aplicando la reglamentación vigente y normativa en materia de salud, seguridad vial y medioambiental, así mismo supervisando y/o realizando las operaciones de carga, descarga y manipulación de mercancías de acuerdo a procedimientos definidos' También habría que mencionar el Reglamento CE 561/06, de 15 de marzo, que establece y entre otras limitaciones a la hora de la conducción profesional, de acuerdo a su art. 7, que como máximo y por tanto los mínimos pueden atenuarse, hay que dejar de conducir cada 4h30', y, a su vez, hay obligación de descansar 45' en ese periodo, descanso que a su vez puede subdividirse en uno inicial de 15' y otro posterior de 30'. División esta última que le permite efectuar paradas y subsiguiente reposos en periodos más cortos de tiempo, de ser necesario.

b. Volviendo a las limitaciones funcionales que aparecen descritas en el sexto ordinal del relato fáctico y desde la exclusiva perspectiva de la conducción, la perdida objetivada de 5º en los movimientos de abducción, aducción, eversión e inversión del tobillo derecho, no es suficiente para alterar significativamente el ejercicio de esa labor y en los términos expuestos en apartados anteriores. Más teniendo en cuenta que el Reglamento invocado le permite y ampara efectuar paradas con los consiguientes descansos; incluso, la división temporal también reseñada supone que también lo haga en periodos más cortos, de ser necesario.c. Respecto a los dolores que presenta en el tobillo derecho tampoco consta nada probado que sirva para afianzar su relevancia incapacitante. El propio Magistrado se pronuncia en ese sentido en el antepenúltimo párrafo, de su segundo fundamento de derecho d. Finalmente y sobre las tareas de carga y descarga, que previamente hemos calificado de esporádicas y auxiliares, es cierto que ciertas maniobras necesarias para su ejecución puedan verse dificultadas ante la imposibilidad para la marcha de talones con el pie derecho. Sin embargo, ese movimiento no es globalmente significativo desde el punto de vista de su actividad habitual. Tampoco se demuestra que el conjunto de esas labores supongan, cuando menos, un tercio de las que ha de ejecutar en su devenir diario; ni puede decirse que sea una cuestión notoria.



QUINTO.-La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la Federación de Asociaciones Obreras Sindicales Langile Abertzaleen Batzordeak en nombre de su afiliado D. Leovigildo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Donostia/San Sebastián, de 1 de julio de 2019, dictada en el procedimiento 269/2019; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2146-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2146-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.