Sentencia SOCIAL Nº 35/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3230/2020 de 14 de Enero de 2021

Encabezamiento

Recurso nº 3230/20-C, sentencia nº 35/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO

Dª. Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

En Sevilla, a catorce de Enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 35/21

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulalio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla en sus autos núm. 0089/19; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado,quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el OPAEF, interviniendo el MINISTERIO FISCAL, en demanda de tutela de derechos fundamentales, se celebró el juicio y el 2 de septiembre de 2020 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- DON Eulalio con DNI NUM000, viene prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de OPAEF como personal laboral fijo desde el 2 de mayo de 1991, con la categoría de jefe de negociado en el Servicio de Gestión Tributaria; en el centro de trabajo situado en calle Alejo Fernández n.º 69 de Sevilla. El convenio colectivo de aplicación es el de OPAEF, publicado en el BOP de Sevilla de 13 de junio de 2014.

El actor fue elegido como miembro del Comité de empresa por el sindicato USO, en las elecciones de 2014 (folio 252-253 que se da por reproducido).

SEGUNDO.- Se dan por reproducidos doc 3 de la ddte folios 254 a 258, consistente en Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio colectivo sobre control de ausencias y flexibilidad horaria, que entraría en vigor el 14 de marzo de 2016. Se dan por reproducidos doc 4 de la ddte folios 259 a 261 consistente en Acta de la reunión de la Comisión Paritaria de 14 de junio de 2016, con la asistencia de la empresa y la parte social y representantes de las secciones sindicales de CC.OO y CSIF.

TERCERO.- Se dan por reproducidos doc 20 de ddte folios 291 a 293, consistentes acta de la reunión de la Mesa General de Negociación del día 27 de abril de 2018, a la que asisten la empresa y las secciones sindicales de CC.00, CSIF y UGT.

CUARTO.- Se da por reproducido doc 22 de la ddte folios 295 a 297, conteniendo estimación parcial de la reclamación del actor relativa a la productividad correspondiente al ejercicio 2017.

QUINTO.- Se dan por reproducidos doc 5 a 19 de ddte folios 262 a 290, consistentes en comunicaciones del actor sobre uso de horas, solicitud de documentación del actor.

SEXTO.- Se dan por reproducidos doc 20 de ddte folios 291 a 293, consistente en acta de la reunión de la mesa general de negociación de 27 de abril de 2018.

SEPTIMO.- Se da por reproducido doc 21 de ddte folio 294, nómina del actor de mayo de 2018, conteniendo abono de productividad.

OCTAVO.- Se da por reproducido doc 22 de ddte folios 295 a 297, conteniendo estimación parcial de la reclamación formulada por el actor relativa a la distribución de la producitivad correspondiente a 2017.

NOVENO- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales en 2010, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla, autos 1153/2010, que dictó sentencia en fecha de 19/11/2010, en cuya virtud, estimaba la demanda en los términos que constan en doc. nº 103 de dte, que se da por reproducido. La STSJA, Sevilla, de 15/12/2011, confirmó la sentencia de instancia doc n.º 104 de dte que se da por reproducido (folios 432 a 440).

DECIMO.- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, junto con sindicato, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 5 de Sevilla, autos 1104/2010,que dictó sentencia en fecha de 28/6/2011 (doc 105 folios 441 a 447 que se da por reproducidos), en cuya virtud, estimó parcialmente la demanda. La STSJA, Sevilla, de 28/6/2012, confirmó la sentencia de instancia (doc de ddte 106 folios 448 a 463 que se da por reproducidos).

UNDECIMO.- La Sección Sindical de CSIF, representada por el actor, interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 8 de Sevilla, autos 55/2012, que dictó sentencia en fecha de 31/7/2012, en cuya virtud, estimó la demanda en los términos que constan en doc de ddte n.º 107 folios 464 a 465, que se dan por reproducidos. DÉCIMOSEGUNDO.- La Sección Sindical de CSIF, representada por el actor, interpuso demanda de conflicto colectivo, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 1 Refuerzo de Sevilla, autos 496/2013, que dictó sentencia en fecha de 24/9/2013, en cuya virtud, en los términos que constan en doc 108 de ddte folios 466 a 474, que se da por reproducido. La STSJA, Sevilla, de 6/6/2019, confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en doc de ddte 109 folios 475 a 480, que se dan por reproducidos.

DÉCIMOTERCERO.- El actor interpuso demanda de impugnación de sanción, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 10 de Sevilla, autos 1087/2013, que dictó sentencia en fecha de 23/12/2014, en cuya virtud, estimó parcialmente la demanda, en los términos que constan en doc de ddte 110 folios 481 a 487, que se da por reproducido.

DÉCIMOCUARTO.- El actor interpuso demanda de impugnación de contingencia de I.T., que fue turnada al Juzgado de lo Social número 9 de Sevilla, autos, 536/2014, que dictó sentencia en fecha de 11/11/2014, en cuya virtud estimó la demanda, en los términos que constan en doc de ddte 111 folio 484 a 487 que se da por reproducido. La STSJA, Sevilla, de 23/2/2017 confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en doc 112 de ddte folios 488 a 495, que se da por reproducido.

DÉCIMOQUINTO.- El actor interpuso demanda sobre tutela de derechos fundamentales, en fecha de 7/8/2014, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla, autos 837/2014, que dictó sentencia de 18/5/2015 estimó la demanda en los términos que constan en doc de ddte 113 folios 496 a 504 , que se da por reproducido. La STSJA, Sevilla, de 16/11/2016 revocó parcialmente la sentencia de instancia en los términos que constan en doc de ddte 114 folios 505 a 516 que se dan por reproducidos, modificando tan sólo el importe de la indemnización.

DÉCIMOSEXTO..- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales que fue turnada al Juzgado de lo Social número 6, Refuerzo, autos 474/2016, que dictó sentencia en fecha de 10/2/2016, en cuya virtud estimó parcialmente la demanda, en los términos que constan en doc de ddte 115 folios 517 a 522, que se da por reproducido. La sentencia de TSJA de 14/6/2018 confirmó la sentencia de instancia, en los términos que constan en doc de ddte 116 folios 523 a 536, que se dan por reproducidos.

DECIMOSEPTIMO.- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla, autos 4172017, que dictó sentencia en fecha de 26/6/2018, en cuya virtud se desestimaba la demanda. La STSJA, Sevilla, de 27/12/18 revocó la sentencia de instancia en los términos que constan en doc de ddte 117 folios 537 a 553 que se dan por reproducidos.

DECIMOCTAVO.- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 6 de Sevilla autos 1130/2018, que dictó sentencia en fecha de 12 de abril de 2019, doc 3 ampliación de demanda ddte folios 222 a 237 que se dan por reproducidos, en cuya virtud se desestimaba la demanda. La STSJA, Sevilla, de 30 de octubre de 2019, revocó en parte la sentencia de instancia en los términos que constan en doc 2 ampliación de demanda ddte 198 a 221 que se dan por reproducidos.

DECIMONOVENO.- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla autos 487/18, que dictó sentencia en fecha de 19/3/2019, en cuya virtud se desestimaba la demanda, obrante en doc dda folios 666 a 673.

VIGESIMO- El actor interpuso demanda de de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla autos 669/2017, que dictó sentencia en fecha de 21 de febrero de.2019, doc ddte folios 567 a 576 que se dan por reproducidos, en cuya virtud se estimaba la demanda.

VIGESIMOPRIMERO.- El actor interpuso demanda de tutela de derechos fundamentales, que fue turnada al Juzgado de lo Social número 3 de Sevilla autos 2986/2019, que dictó sentencia en fecha de 21 de febrero de.2019, en cuya virtud se desestimaba la demanda. La STSJA, Sevilla, de 27/11/19 revocó en parte la sentencia de instancia en los términos que constan en doc ddte 120 a los folios 577 a 588 que se dan por reproducidos.'

TERCERO.-El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de abono de 177,35€ de productividad 2017 e intereses, mas 26.000,00€ como indemnización por vulneración de la libertad sindical, se alza el demandante por el cauce de los apartados a) b) y c) del art 193 LRJS, solicitando la nulidad de la sentencia por parquedad de los hechos; proponiéndose redacción alternativa mediante ocho adiciones a los hechos probados; como la infracción de los arts. 9.3, 14, 24.1 y 28.1 CE, del art. 34.4 ET, del art. 22.1 del Convenio Colectivo, del art. 68 ET, del art. 28.1 LOREG, del art. 218 LEC, de los arts. 13.4 y 69.3 del Convenio Colectivo, del Acuerdo 6º de la Comisión Paritaria, y del art. 181.2 LRJS y de las SSTSJA 16-11-16, rec 772/2016 de 27-12-18, rec 3334/2018

El recurrente pretende hoy que el margen de cortesíagenera derecho a la productividad y que como se la merma en 177,35€ ello supone una vulneración de la libertad sindical y de la garantía de indemnidad, con lo que es obvio que no concurre el efecto de cosa juzgada de las dos sentencias favorables, de 30-10-19 y 27-11-19, cuando aquí lo planteado es nuevo: cual sea el tratamiento del margen de cortesía fijado en el acuerdo de la Comisión Paritaria de 14-3-16, de ahí que también tratemos del descanso de media hora dado que el recurrente alega que usó los 30 minutos de descansocoincidente con el uso de permiso sindical en unos concretos días.

Ya adelantamos que el recurso fracasapor la debilidad del argumento que lo sostiene aunque se revista de una aparente vulneración de la libertad sindical. pues ni se trata de un derecho disponible para su utilización de una manera distinta a aquella para la que fue creado y no cabe considar el margen de cortesía como tiempo efectivo trabajado que genera derecho a productividad.

SEGUNDO.-El recurrente solicita la nulidad de la sentencia por parquedad en los hechos al considerarlos insuficientes al no recoger lo dicho en su demanda y ampliación.

Entendemos que la parquedad del relato del relato histórico no es por sí prueba de la ausencia de motivación, y que los particulares aspectos denunciados por la parte hoy recurrente consistente en que se da por reproducida cierta documental, que dos hechos están repetidos y que los errores de redacción tampoco evidencian una infracción procesal como la que se cuestiona, mas cuando el recurrente se limita a exponer generalidades, aplicables de modo universal, pero sin descender a relacionar en que sentido exacto se le produce indefensión, pues lo alegado se soslaya del modo menos traumático ( STS 11 de noviembre de 2009, rec 38/2008) por la vía del apartado b) del art. 193 LRJS, y ello sin olvidar que la Ley Procesal le encomienda con carácter exclusivo en su art. 97.2 LRJS al juez de la instancia, los extremos probatorios que se han estimado prevalentes como resultado del conjunto y objetivo examen de las pruebas, resultando los mismos de una valoración probatoria que no por exponerse de forma sucinta en sus conclusiones fundamentales resulta omitida o insatisfecha, y que tampoco por haber construido un concreto relato histórico, determina una omisión del propio hacer probatorio que corresponde al juzgador en la instancia. Quiere con esto decirse que la elección de estos aspectos fácticos como determinantes es competencia exclusiva del juez en análisis conjunto de la prueba y en uso de sus potestades valorativas, y no se puede inferir ninguna quiebra de garantías procesales por el hecho de que no se destaquen o ponderen en el relato de hechos otras menciones procedentes de otros elementos probatorios, que no se han de tener por ignorados por el hecho de no haber sido acogidos.

En suma, lo que alega el recurrente de extensión reducida del relato, cosa que desde luego esta Sala no comparte, no abona la tesis de la ausencia de motivación por sí misma, en la medida en que el que se expone es un relato de hechos en que se enumeran y exhiben los datos de hecho más relevantes o sustanciales, y se define el objeto de la controversia suscitada entre las partes. La ausencia de motivación que se reprocha exige algo más que una mera ampliación expositiva que pueda estimarse necesaria por la parte, y es la ausencia de elementos de hecho o de razonamiento jurídico que expliquen o sustenten las finales conclusiones alcanzadas en el fallo, de manera que aquellas aparezcan desprovistas de fundamento o resulten desconocidas en su construcción misma para las partes.

Como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia, la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 CE, configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en intima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el art. 24 CE (STC144/2003 y STS de 5 de diciembre de 2009). La jurisprudencia ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS de fechas 5 de noviembre de 1992, 20 de febrero de 1993 o 18 de noviembre de 2003, entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta, exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2008, de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010).

A lo anterior cabe añadir que no es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte; y que, como se indica en la STS de 15 de octubre de 2001 (RJ 2001, 8131), debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.

La desestimación del primer motivo del recurso interpuesto es la conclusión que alcanzamos, en la medida en que estima esta Sala que lo que realmente impugna la parte recurrente son las conclusiones obtenidas por la sentencia tras la valoración probatoria llevada a cabo, bajo el amparo de la ya reconocida parquedad de su exposición pero sin que la misma, como se ha razonado, ingrese en el ámbito de la falta de motivación al referir en cualquier caso los términos probatorios sustanciales dentro de los que se articula el debate litigioso, que no se considera incompleto o falto del debido sustento y, por ello, tampoco causante de la indefensión que se denuncia.

TERCERO.- El recurrente pretende revisar los siguientes hechos.

1. El PRIMERO para que conste conste la composición resultante de las elecciones sindicales, y lo apoya en el doc del f. 252 y 253, y en conjeturas, para decir que es 'representante sindical y miembro del comité de empresa'.

No se accede a lo pretendido ya que de esos documentos invocados únicamente se desprende que el actor es miembro del órgano unitario de representación de los trabajadores, esto es del Comité de empresa y de las Comisiones y que tal condición únicamente le otorga la facultad de realizar las funciones propias de dicha condición y que vienen reconocidas en el ET y el Convenio Colectivo.

Mas se rechaza lo pretendido al no ser un hecho lo querido adicionar, sino una consecuencia jurídica de hechos de los que cabe inferir que el recurrente no ostenta la condición de delegado sindical, al no concurrir los requisitos del art. 10.1 de la LOS (vid doc nº 13 de la demandada). La denominación de delgado sindical que se atribuye lo es en cuanto miembro del sindicato y a efectos internos. Los escritos a los que hace referencia únicamente le reconocen su condición de miembro del Comité de empresa y de las distintas comisiones. Ser secretario de la sección sindical no le otorga la condición de delegado sindical. El demandante ni es ni ha sido delegado sindical, título que no se sabe de donde lo obtiene a pesar de carecer los requisitos legales para ello ex art. 10.1 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical.

Resta resaltar que la redacción del HP 1º es consecuente con la forma en que el recurrente interpone la demanda. Basta una lectura del escrito de demanda para observar que el recurrente interpone la demanda en nombre propio como trabajador. No lo hace en nombre del sindicato al que dice pertenecer ya que no consta el acuerdo del órgano competente del sindicato para decidir el ejercicio de acciones legales. La demanda se interpone defendiendo un interés personal del actor, ya que no se realiza con base en una instrucción del sindicato.

2. Entre el SEGUNDO y TERCERO la adición de otros cuatro para que se concrete durante el 2017 en que el recurrente usó los 30 minutos de descansodiario coincidente con el uso de permiso sindical los días 10, 16 20/1, 3, 10, 17 y 24/2, 17 y 24/3, 11/4, 19/6, 13/11 y 19 y 21/12 y que le fueron denegados y lo apoya en los doc de los f. 151, 152, 301 a 328; así como conste que el recurrente durante el 2017 uso tres permisos para acudir a juicio, relacionados con su actividad sindical, denegados, y lo apoya en los doc de los f. 153 y 334 a 344; mas que conste que la demandada durante 2017 no le computó al recurrente el tiempo de cortesíaen 58 jornadas, mas conste lo que alega la demandada, y lo apoya en los doc de los f. 154 a 156; y conste lo que le aparece como saldo horario al recurrente en el programa de control y lo apoya en los doc de los f. 154 a 156, y 352, 356, 358, 360, 362, 367 a 369, 372, 376, 383, 397, 400, 402 y 407 a lo que no se accede pues esos documentos son valorados sin que acredite el recurrente error, mas dicha incidencia no es tal como se pretende por el recurrente de que de la condición de representante de los trabajadores se le exima del cumplimiento horario, como de justificar debidamente el uso del crédito horario sindical de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio Colectivo y el Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo sobre control de ausencias y flexibilidad horaria; mas no se accede dado que relata incidencias de modo sesgado para inferir conjeturas que ignoran que hay que pasar por el torno todos los trabajadores, que puede no ser fluido, que para disfrutar del primer tramo se debe entrar antes de las nueve, que para disfrutar del segundo tramo se debe salir después de las 14 horas y haber transcurrido 7 horas, que hay que diferenciar días con o sin permiso sindical, o días con mas de siete horas, que la jornada no son siete horas, que la presencia en el centro no puede complementarse con cualquier permiso, etc y etc... Se trata de discrepancias por incidencias usada independientemente de la corrección o no de la denegación realizada, sin que de tal discrepancia se pueda inferir una persecución o trato discriminatorio.

3. Adición al HP 3º de un párrafo que diga que en esa reunión la Diputación informó que había desestimado la reclamación del actor contra el computo horario a efectos de productividad y lo apoya en el doc del f. 293, a lo que no se accede por ser indiferente al sentido del fallo, mas ser una obviedad pues sino no se estaría aquí.

4. Adición de un párrafo al HP 5º para que conste que hubo ocho reclamaciones entre marzo de 2017 y abril de 2018, y lo apoya en los doc de los f. 269 a 278, 283 a 290 a lo que no se accede al inferir conjeturas de tales reclamaciones como que había sentencias que ordenaban lo querido por el recurrente, amen que lo querido, la intencionalidad discriminatoria, es una conjetura ayuna de pruebas.

5. Adición de un párrafo al HP 8º de la existencia de un escrito del 16-10-19 que se le dirige por personas del departamento del IBI, y lo apoya en el doc del f. 298 a lo que no se accede al inferir la intencionalidad discriminatoria, que es una conjetura ayuna de pruebas. Amen que ese escrito lo pudo realizar el propio actor, y el contenido son opiniones, no hechos.

TERCERO.-El recurrente denuncia la infracción de los arts. 9.3, 14, 24.1 y 28.1 CE, del art. 34.4 ET, del art. 68 ET, del art. 87.1 ET, del art. 22.1 y 72.1 del Convenio Colectivo, del art. 222.4 LEC, del art. 69.1 y 3 del Convenio Colectivo y del art. 181.2 LRJS y de las SSTSJA 16-11-16, rec 772/2016 de 27-12-18, rec 3334/18 con el argumento de que procede el efecto de cosa juzgada y que se vulnera la garantía de indemnidad ex art. 68 ET por la merma de 177,35€, mas intereses, en sus retribuciones.

Lo aquí pretendido nada tiene que ver con lo dilucidado en las dos sentencias que se nos cita como precedente vinculante ex art. 222.4 LEC que se aporta pues aquí el objeto del procesoes que se llegue a fijar que el margen de cortesíagenera derecho a la productividad y que como se la merma en 177,35€ ello supone una vulneración de la libertad sindical y de la garantía de indemnidad, mas por la via del ap. b) del art. 193 LRJS se introduce el que se le acumule el periodo de 30 minutos diarios como descanso, esto es que se le reconozca la capacidad de acumulación y disponibilidad de los 30 minutos diarios del desayuno, aunque el recurrente lo mezcla, en el escrito de formalización del recurso, con el uso del crédito sindical y el margen de cortesía, a lo que ya hemos dado respuesta en el anterior fundamento. El OPAEF se ha limitado a velar por el cumplimiento del horario del recurrente,cuya condición de representante de los trabajadores no le exime del cumplimiento horario, ni de justificar debidamente el uso del crédito horario sindicalde acuerdo con lo dispuesto en el Convenio Colectivo y el Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo sobre control de ausencias y flexibilidad horaria, apartado cuarto.1. Esto es, la previa autorización por el responsable del actor no es definitiva a los efectos de considerar justificada una incidencia, de manera que es el servicio de personal el competente para la justificación de los permisos. Son hechos que nada tienen que ver con los enjuiciados en precedentes sentencias sin que por tanto quepa el efecto de cosa juzgada.

1. No se puede entender que la litigiosidad entre las partes es un indicio razonable ex art. 181 LRJS , en cuanto a la existencia de los indicios que debe proponer la parte actora, para la inversión de la carga de la prueba y la existencia de respuesta justificada por parte del OPAEF a la denegación de las incidencias contenidas en la demanda, con la consiguiente repercusión en la liquidación de la productividad.

La documental obrante en autos solo acredita que el recurrente ha ganado causas contra el Organismo OPAEF, pero al mismo tiempo, éste también ha ganado múltiples sentencias, en muchas ocasiones ratificadas por la Sala, y de tan evidente litigiosidad entre las partes ningún indicio se deriva. En este sentido, es acertada la sentencia al recoger la existencia de varias resoluciones en las que no ha sido condenado el organismo por vulnerar derechos del actor y a abonar una indemnización por los daños y perjuicios. Es cierto que existen solo dos sentencias en sentido contrario pero en modo alguno se muestra indicio de la conexión de esas sentencias con la conducta del OPAEF, ni con lo aquí principalmente planteado: el margen de cortesía y la productividad. Sin indicios de un panorama discriminatorio no cabe inversión de la carga de la prueba alguna.

2. Lo acreditado es que no existe falta de regularización, que lo que existen son incidencias justificadas o denegadas, y con dicho resultado quedan regularizadas. Basta leer el informe de justificaciones, e informe de solicitudes y operaciones 2017 al que se nos remite por el recurrente, en los que se observa que el control horario del recurrente se ha regularizado conforme se fue solicitando y autorizando. El hecho de que haya incidencias denegadas no implica una obstrucción en la regularización del control horario mas cuando hay que tener en cuenta lo reseñado en el punto 2 del FDº 3º.

3. El Acuerdo sobre Control de Ausencias y Flexibilidad horaria establece que los saldos negativos podrán recuperarse hasta 31 de enero del año siguiente, con lo que esta sería la fecha máxima de actualización, sin perjuicio de la entrega de los datos provisionales en el mes de diciembre en virtud de la cláusula Cuarta.4.

4. Se invoca la vulneración de un derecho inexistente como es el de tener las incidencias validadas en un plazo determinado, carente de amparo legal o convencional o por acuerdo de empresa en el seno de la Comisión Paritaria y que ni siquiera tiene el carácter de fundamental, mas tampoco se prueba la infracción invocada.

5. Lo acreditado es que el actor ha sido informado de su saldo negativo y de la documental practicada se desprende que procede la denegación de las incidencias al no estar debidamente justificadas de acuerdo con las normas de control horario, o bien han sido finalmente justificadas con independencia de su incidencia a efectos de incentivos.

6. El recurrente debe saber en relación a la infracción denunciada de los arts 34.4 ET y 22.1 del Convenio Colectivos, que las incidencias de 30 minutos de descanso, que se correspondena picadassin estar en el puesto de trabajo, siempre de 30 minutos exactos, unidas a otra incidencia de carácter sindical son denegadas por razones que ya conoce el actor mediante múltiples escritos. No obstante el actor realiza las incidencias, aún a sabiendas de la respuesta del organismo.

7. El descanso durante la jornada tiene su marco legal en el art. 34 ET que establece un tiempo de descanso mínimo de quince minutos, a su vez, dispone que ese descanso se considerará tiempo de trabajo efectivo cuando así se prevea mediante convenio o contrato, y que el tiempo de trabajo se computará de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentre en su puesto de trabajo. A su vez, el convenio colectivo del OPAEF y el Acuerdo de la Comisión paritaria del convenio colectivo sobre control de ausencias y flexibilidad horaria, disponen, en su artículo 22 y cláusula Segunda 5), que 'el personal del Organismo disfrutará de treinta minutos de descanso en la jornada de trabajo, computables como de trabajo efectivo'.

Es decir, en el Convenio se amplía el derecho básico del ET (de 15 a 30 minutos) y se considera como de trabajo efectivo (doble ampliación) pero no se prevé que dicho descanso pueda disfrutarse fuera de la jornada diaria de trabajo, sino dentro de su jornada laboral, siendo una interrupción de la misma, por lo que, para poder disfrutar del mismo, el trabajador deberá previamente haber entrado en el centro de trabajo y, si el descanso se realiza fuera del centro de trabajo, deberá volver a entrar para, posteriormente, salir del mismo al concluir la jornada laboral.

No se trata de discutir una actividad sindical, sino del uso del tiempo de descanso reglamentario, que, en este caso, se produce después de la salida definitiva del centro de trabajo y el uso de un permiso para ausentarse del centro de trabajo (alegando en las incidencias que nos ocupan realizar funciones sindicales). Luego el rechazo de esta incidencia en nada está perjudicando o minorando el ejercicio de su permiso para el desempeño de funciones sindicales, incidencias que sí han sido validadas.

El OPAEF se ha limitado a aplicar al actor el acuerdo de control horario al igual que lo hace con el resto de los trabajadores del OPAEF. Se le ha indicado al recurrente puntualmente tanto en la denegación del sistema como en distintos escritos los motivos de denegación de la incidencia aplicándose siempre el mismo criterio que no es otro que el que se aplica a todos los trabajadores.

8. Lo acreditado es que el recurrente hace un uso indebido de las incidencias como se deduce de la lectura deincidencias en que obra pérdida de picada lo que no refleja un permiso, sino una incidencia en el normal funcionamiento del sistema de control de presencia. Ésta última se utiliza para salvar la ausencia de picadas por mal funcionamiento de la aplicación, mientras que 'perdida de picada'se utiliza cuando la ausencia de picada se debe a un error (olvido) del trabajador. La incidencia sólo subsana una picada, y se utiliza habitualmente cuando se pica la entrada después de la hora real (por no haberlo hecho al entrar) o cuando (más raramente) se ha picado la salida y no se ha salido efectivamente o se ha salido sin picar la salida. En cualquier caso, se utiliza para acreditar presencia en el centro, no la ausencia del mismo (como hace el demandante).

Si partimos de que el concepto de descanso en la jornada-interrupción de la misma- implica el que debe realizarse dentro de la misma y en el puesto de trabajo tal y como recoge el ET, el Programa de control de presencia ya recoge la garantía de que los 30 minutos de descanso se computan de forma automática en el sistema, de manera que los trabajadores no tienen que grabar incidencia alguna. El descanso recogido en el art. 22 del Convenio como derecho del trabajador no supone un derecho que implique una obligación para la empresa en caso de que no se disfrute, no es acumulable ni se puede utilizar para entrar o salir media hora antes.

9. Lo acreditado es que el OPAEF en ningún caso ha dado un trato diferenciado al actor con respecto a la incidenciaen el tratamiento de los 30 minutos de descanso, ni en el margen de cortesía, pues ningún trabajador, excepto el actor, graba esta incidencia con el fin que quiere. Al utilizar esta incidencia el recurrente está situándose al margen del procedimiento general y solicitando un trato específico, distinto y mejor que el del resto de los trabajadores.No se produce discriminación al rechazar la incidencia, sino que se produciría si se admitiese la misma.

El recurrente con esta demanda, y con otras precedentes, pretende el que se le reconozca un derecho como si de un derecho absoluto se tratara. El descanso ex art. 34.4 ET por su propia configuración legal debe ejercerse en el puesto de trabajo y en la jornada laboral y no fuera de la misma y sin presencia en el puesto, ya que entonces se está desnaturalizando dicho concepto; y el margen de cortesía hay que atenerse a lo regulado en el Acuerdo de empresa.

El concepto amplio de jornada puede deducirse del propio art. 34.4 ET pues si en la jornada, y jornada equivale a todo el tiempo de presencia física del trabajador en la empresa o centro de trabajo, siendo normal hablar de jornada de tantas o cuantas horas de duración aunque en ese tiempo medien descansos, de modo que el descanso debe establecerse 'durante ésta' y esta expresión denota simultaneidad de un acontecimiento con otro, no es ilógico hacerla equivaler a 'dentro de la jornada' y considerar que una jornada mínima de 7,30 horas pactada en convenio incluye no sólo el tiempo de trabajo efectivo, sino también el tiempo de descanso por desayuno, que aquí además las partes negociadoras acordaron computar como trabajo efectivo. El margen de cortesíase crea en Acuerdo de empresa para no penalizar el el horario obligatorio dada la poca fluidez del torno ante el acceso simultáneo de mas de 100 trabajadores, y así facilitar la salida y entrada y es obvio que el la poca fluidez del torno no genera productividad, que es lo aquí nuevo planteado por el recurrente, pues ese margen de cortesía por lógica no descuenta nada al exigir tener computado al menos 7 horas diarias y por tanto no le es de aplicación el art. 22.1 del Convenio, como tiempo computable como tiempo efectivo de trabajo. En fin, nada sirven las sentencias citadas como precedentes.

10. Lo acreditado es que el recurrente ha tenido debida respuesta a las denegaciones con explicación motivada en cada caso, por lo que no estamos ante una vulneración de derechos fundamentales, sino en el ejercicio del control de asistencia del actor en los mismos términos que al resto de trabajadores.

En fin, pese a la reiteración de los escritos, el recurrente ha sabido y sabe siempre que la solicitudes de dichas incidencias serían denegadas, provocando una apariencia de falta de regularización cuando la respuesta era más que sabida.

En suma, el recurrente pretende que se le reconozcan derechos como si de un derecho absoluto se tratara, al margen de la configuración legal y convencional. Lo acreditado es que el OPAEF no le discute al recurrente que desarrolle su actividad sindical, tanto como que lo acreditado es que goza de todas las garantías para el ejercicio de su actividad sindicalequiparable al desarrollo de la actividad laboral, pero sin olvidar que el descanso va parejo a la jornada y al puesto de trabajo y queel margen de cortesía es neutro respecto de la jornadacon lo que nada puede generar, y menos productividad. Si el recurrente pretende el que se le compute el margen de cortesía como el descanso como al resto de trabajadores, debe actuar como el resto de trabajadores y no puede pretender un trato diferenciado, que es a fin de cuentas la acción aquí ejercida: la pretensión de un privilegio.

11. En relación al margen de cortesía, lo primero que debe decirse es que fue modificado, fijándose una duración distinta y un modo de cómputo distinto en cada período, criterio que además resultó conflictivo en cuanto a su aplicación.

No pueden aceptarse las alegaciones del actor sobre una falta de entrega de documentación u ocultación de la misma.

El actor no es miembro de la Comisión paritaria del Convenio. No obstante tal circunstancia no es impedimento en modo alguno para que el actor tenga acceso a las actas de dicha comisión en virtud de su condición de miembro de Comité de empresa. Nos remitimos a las sentencias dictadas por los Juzgados 8 y 11 ratificadas por esta Sala de lo Social del TSJA en relación a la obtención de determinada documentación en relación a su condición de miembro del Comité de empresa.

De las actas de la Comisión Paritaria del Convenio Colectivo se desprende una negociación sobre el acuerdo de control de presencia y una vez alcanzado, sobre la aplicación a través del sistema Rodas. Ello implica que el tratamiento de dicho sistema era general para todos los trabajadores y no sólo para el actor.Todo ello al margen del dato evidente de que el actor ha tenido conocimiento de todo el proceso de negociación tanto como trabajador, que como miembro de comité de empresa.

Y se acredita que los días señalados por el recurrente no se cumplen todas las premisas expuestas en el acuerdo alcanzado: Haber entrado antes de las 9, salir después de las 14:00 y que transcurriesen al menos 7 horas entre la entrada y la salida.

Es obvio que de la documental aportada no consta un trato discriminatorio sobre el recurrente y que merme su garantía de indemnidad en la vertiente de actividad sindical contraria al art. 68 ET. La cuestión del control de presencia ha sido objeto de negociación y de difícil aplicación al programa Rodas. Es más, los representantes sindicales invitan al actor a que asista a las reuniones del Comité de Empresa. En todo caso, el tratamiento ha sido el mismo que a todos los trabajadores y que existe un nuevo acuerdo sobre control de presencia. Debe señalarse que los escritos en los que se hace referencia al margen de cortesía, se presentan una vez aprobado el nuevo acuerdo de control de presencia, sabiendo el contenido del acuerdo adoptado en la Comisión paritaria.

12. En cuanto a la incidencia de tres asistencias a juicio no se vulnera el art. 72 del convenio. Es justificada tal y como consta en el programa de control de presencia.

13. En resumen, el recurrente pretende hoy que el margen de cortesía genera derecho a la productividad y que como se la merma en 177,35€ ello supone una vulneración de la libertad sindical y de la garantía de indemnidad con lo que, primero, no concurre el efecto de cosa juzgada de las dos sentencias favorables, de 30-10-19 y 27-11-19, cuando aquí lo planteado es nuevo: el tratamiento del margen de cortesía, fijado en el acuerdo de la Comisión Paritaria de 14-3-16; el que también tratemos del descanso de media hora lo es por ser mezclado por el recurrente en el escrito de formalización, en contra del art. 196 LRJS. El margen de cortesía no afecta al saldo horario, se aplica si se entra antes de las nueve y se sale a las 14 horas, si transcurren siete horas. El recurrente obvia que la jornada no son 7 horas y pretende que se completa con cualquier permiso.

Concluyendo el recurrente mantiene intacto el derecho al uso del crédito sindical sin merma retributiva alguna que le suponga una vulneración de la garantía de indemnidad ex art. 68 ET, como por otra parte reconoce en cuanto al incumplimiento horario de casi una semana que la demandada solo le detrajo la parte correspondiente de productividad y no los haberes ordinarios, como hubiera hecho la demandada de ser una empresa normal, que probablemente hubiera ascendiendo a unos 500,00€, mas ha disfrutado de los permisos para asistir a juicios, ni hubo acumulación de saldos horarios, ni penalización de jornada, y sí incumplimientos horarios del recurrente y por tanto quedamos en ayunas de en que consiste la represalia del OPAEF tanto como que desconocemos en que se funda la reclamación de 26.000,00€ de daños morales, que ni siquiera el recurrente se molesta de justificar en la demanda y ni cita en el recurso. Al entenderlo así la sentencia, se confirma tras el fracaso de los motivos del recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recursode suplicación interpuesto por D. Eulalio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla en sus autos núm. 0089/19, en los que el recurrente fue demandante contra el OPAEF, interviniendo el MINISTERIO FISCAL, en demanda de tutela de derechos fundamentales, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.