Sentencia SOCIAL Nº 350/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3105/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00350/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000624
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003105 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000320 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Victoriano
ABOGADO/A: ANTONIO MARTINEZ DIAZ-CANEL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 350/18
En OVIEDO, a trece de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003105/2017, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia número
375/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000320/2017, seguidos a instancia de Victoriano frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Victoriano presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 375/2017, de fecha treinta de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) D. Victoriano , con NIF nº NUM000 , nació el NUM001 -1969 y figura afiliado en el Régimen Especial del Mar con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de 1.176,43 euros para la incapacidad permanente total (incontrovertido).

D. Victoriano causó alta en la IT el 10-1-2017 por denegación de la IP solicitada y nueva IT el día 19-7-2017 (folios 81-82-).

2º) Por resolución del ISM de 10-1-2017 se denegó la solicitud de incapacidad permanente efectuada por D. Victoriano por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución en su capacidad laboral, todo ello sobre la base del dictamen-propuesta de 20-12-2016 en el que se fija como cuadro residual: diabetes en tratamiento con insulina, discopatía lumbar con protrusiones discales L4-L5 y L5-S1. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º) El cuadro residual de D. Victoriano es el contenido en el dictamen-propuesta del EVI. Está limitado para actividades con elevado riesgo de accidentabilidad o que interrumpan el régimen diabético, a temperaturas extras o con elevadas cargas de actividad física general (informe de síntesis, folios 38-39; documentación médica, folios 64-69).

4º) La profesión habitual de D. Victoriano es la de patrón de barco autónomo (incontrovertido).

El informe de reconocimiento médico de embarque marítimo de 12-9-2016 lo declaró 'no apto pendiente de estudio por celiaquia. DM II insulino dependiente y hernias discales' (folios 61-63).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Victoriano lo declaro afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de patrón de barco autónomo, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 55% de la base reguladora mensual de 1.176,43 euros, con fecha de efectos del 10-1- 2017, y ello sin perjuicio de obtener las revalorizaciones que le correspondan de acuerdo a la ley, y en consecuencia se condena al ISM a estar y pasar por tal declaración y reconocimiento y al abono de las pretensiones correspondientes'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de diciembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 1 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 1 de Avilés conoció de los autos 320/2017, promovidos a instancia de don Victoriano , que pretendía la declaración de incapacidad total. Con fecha 30 de octubre de 2017 se dictó sentencia estimatoria declarando al demandante afectado de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de patrón de barco autónomo, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 25% de una base reguladora de 1.176,43 euros, con fecha de efectos del 10 de enero de 2017. Frente a esta sentencia se ha formulado recurso de suplicación por la entidad gestora, que en el trámite correspondiente ha sido impugnado por el trabajador demandante.



SEGUNDO.- La entidad gestora, por el cauce que autoriza el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , solicita la revisión de los hechos declarados probados, interesando la adición del siguiente párrafo: 'El informe médico previo al embarque de 23 de enero de 2017 lo declaró apto con recomendaciones, a saber: en la medida de lo posible debe faenar acompañado, llevará Glucagon y Glucometer a bordo. Control de su patología crónica por MAP'.

Basa la solicitud en el documento obrante al folio 15 del expediente administrativo, que recoge las conclusiones del reconocimiento médico previo al embarque.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada al ser intrascendente a los efectos pretendidos del recurso, pues la adición propuesta, además de declarar al trabajador apto con recomendaciones, también aconseja la salida a faenar acompañado, lo que se estima contrario a la pretensión de la recurrente.



TERCERO.- En el segundo motivo que formula, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción del artículo 29.1 de la Ley 47/2015 , reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, en relación con el artículo 194.1 b) y la DT 26ª de la LGSS , aprobada por RDL 8/2015.

Alega la entidad gestora que las dolencias que afectan al actor le obligan a observar ciertas precauciones en el desempeño de su profesión, si bien ello no significa que el actor esté incapacitado para el desempeño de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de patrón de barco de bajura.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador/a que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.2 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Debe partirse en el presente caso del cuadro residual reconocido en la sentencia de instancia y no discutido por la entidad gestora que figura en los antecedentes de esta resolución, concretamente en el hecho probado tercero, consistente en diabetes en tratamiento con insulina, discopatía lumbar con protrusiones discales L4-L5 y L5-S1. Este cuadro limita al trabajador para actividades con elevado riesgo de accidentabilidad o que interrumpan el régimen dietético, a temperaturas extras o con elevadas cargas de actividad física general. Debe añadirse que se recomienda al trabajador faenar acompañado, reflejándose en el informe de reconocimiento médico de embarque marítimo que el trabajador ha sufrido alguna hipoglucemia faenando así como que habitualmente faena solo. Así las cosas ha de concluirse en el mismo sentido que la resolución de instancia, pues el entorno y las condiciones de trabajo del demandante resultan incompatibles con su estado de salud para desarrollar su actividad profesional en condiciones adecuadas de seguridad y salud.



CUARTO.- En el último motivo del recurso la entidad gestora discute la fecha de efectos económicos de la prestación de incapacidad permanente total reconocida, considerando infringidos los artículos 198.1 de la Ley General de la Seguridad Social y el artículo 13.2 párrafo segundo de la Orden de 18 de enero de 1996, por la que se desarrolla el RD 1300/1995 . Entiende la entidad gestora que la fecha de efectos de la prestación debería fijarse al 19 de julio de 2017, que es cuando el actor causó baja médica por incapacidad temporal, pues con posterioridad al expediente administrativo y hasta la citada fecha había estado trabajando y en activo.

El artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 dispone lo siguiente: El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente. En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades. La sentencia de instancia considera como hecho causante de la prestación el día 10 de enero de 2017, fecha en que fue dado de alta definitiva el trabajador por denegación por la entidad gestora de la prestación de IPT para la que había sido propuesto por la Inspección Médica del servicio público de salud correspondiente. Frente a esa denegación el trabajador formuló reclamación previa el 13 de febrero de 2017, presentando la demanda origen del procedimiento el día 10 de mayo de 2017, fecha anterior por lo tanto al siguiente período de incapacidad temporal que se inició el 19 de julio de 2017. La Sala considera la decisión adoptada en la instancia ajustada a la norma citada, y ello teniendo en cuenta las circunstancias de riesgo para la salud del trabajador que concurren en el presente caso si realiza su actividad profesional en las condiciones ya citadas más arriba, y por ello no se puede presumir el ejercicio de la actividad profesional del trabajador como hace la entidad gestora. La sentencia de esta Sala citada en el recurso de 12 de abril de 2013, recurso 118/2013 , aplica la doctrina contenida en una sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2009 , que se refiere a un supuesto de hecho diferente pues en el caso resuelto por el Tribunal Supremo se trataba de un trabajador por cuenta ajena cuya incapacidad permanente total no estaba precedida de una situación de incapacidad temporal y si de una real prestación de servicios, extremo éste que no consta en el presente caso.

El caso presente guarda identidad con el resuelto por esta Sala en su sentencia de 29 de diciembre de 2016, recurso 2683/2016 , citado por el trabajador en su escrito de impugnación, señalando en esa resolución que 'la cuestión relativa a determinar, cuál debe ser la fecha de los efectos económicos del reconocimiento de una pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida por vez primera en sentencia cuando el beneficiario se mantenga en alta en el RETA, es la que resuelve la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16 de julio de 2016, dictada en el recurso de casación en unificación de doctrina 3885/2014 . En ella se manifiesta: '... nos hemos pronunciado en las recientes STS/4ª de 23 de julio de 2015 (rcud.

2034/2014 ) y 4 de mayo de 2016 (rcud. 1848/2014), para afirmar que, cuando se trata de trabajadores por cuenta propia, y salvo supuestos acreditados de conductas fraudulentas, el simple mantenimiento de la afiliación y la consecuente cotización al RETA 'no puede entenderse sin más como una presunción de que se realiza esa actividad autónoma, y menos aún que la misma proporcione al asegurado recursos económicos suficientes para la subsistencia', máxime si tenemos en cuenta que una hipotética baja voluntaria, con el correlativo cese de la cotización, en ese Régimen antes de obtener con carácter definitivo la declaración de incapacidad permanente (que es lo que, en definitiva, propugna la solución que apunta el INSS) tal vez podría conllevar perjuicios para el interesado de difícil o imposible reparación.

Por tanto, concluíamos que habría de ser el INSS quien acreditara que, a pesar de que el dictamen del EVI a favor del reconocimiento de la IP ya presupone una imposibilidad cuasi objetiva de que aquélla se encontraba incapacitada para desempeñar su actividad habitual, realmente la seguía ejerciendo y que, además, obtuvo de ello rentas suficientes como para considerarlas incompatibles con la prestación postulada, prueba ésta última a la que la Gestora, probablemente, podría acceder con facilidad a través de los datos fiscales de la beneficiaria'.

Lo expuesto lleva a la desestimación del recurso al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a instancia de Victoriano contra la Entidad Gestora recurrente, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.