Sentencia SOCIAL Nº 350/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 294/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00350/2018
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246) CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: MMC
NIG: 06015 44 4 2017 0001962
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000294 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000469 /2017 JDO. DE LO SOCIAL nº
004 de BADAJOZ
Recurrente/s: Carlos Jesús
Abogado/a: YOLANDA IZAGUIRRE ARIAS
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANITOS HERGOMPA SL , MUTUA UNIVERSAL MUGENAT , INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , FRANCISCO JAVIER CEBALLOS FRAILE ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a: , , ,
Graduado/a Social: , , ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 350/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 294/18, interpuesto por la Sra. Letrada Dª YOLANDA IZAGUIRRE
ARIAS, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , contra la Sentencia número 60/18, dictada por
el Juzgado de lo Social Nº4 de Badajoz , en el procedimiento DEMANDA nº 469/17, seguido a instancia de
MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, parte representada por el Sr. Letrado D. FRANCISCO JAVIER CEBALLOS
FRAILE; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, partes representadas por los SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GRANITOS
HERGOMPA S.L, siendo Magistrado-Ponente el ILMO.SR. D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: MUTUA UNIVERSAL MUGENAT presentó demanda contra D. Carlos Jesús , INSS-TGSS y GRANITOS HERGOMPA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 60/18 de 16 de febrero.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados :'
PRIMERO. D. Carlos Jesús , nació el día NUM000 de 1965.Ha desempeñado como último trabajo el de cantero, estando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social.



SEGUNDO. El demandante sufrió un accidente de trabajo el día 15 de abril de 2013, cuando trabajaba para la empresa GRANITOS HERGOMPA, que tenía aseguradas las contingencias con la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, e inició una situación de incapacidad temporal.

TERCERO. Seguido un procedimiento para determinar si el demandante se encontraba en situación de incapacidad permanente, concluyó el expediente por medio de resolución de la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que aprobó a favor del actor, con fecha 11 de julio de 2014, una prestación por lesiones permanentes no invalidantes, en cuantía de 830 €. La entidad demandada declaró la responsalidad, al 100 % de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.

CUARTO. Interpuesta reclamación administrativa frente a dicha resolución, fue desestimada por medio de resolución de fecha 22 de septiembre de 2014 de la Dirección Provincial de Badajoz del INSS.

QUINTO. Impugnada judicialmente la decisión, el Juzgado de lo Social Número 4 de Badajoz dictó la sentencia número 325/2015 , el día 14 de julio de 2015, que desestimó las pretensiones del demandante.

En el quinto hecho probado, la sentencia hizo constar que D. Carlos Jesús padecía principalmente las siguientes dolencias: CONTUSIÓN HOMBRO IZQUIERDO (AT). DOLOR PERSISTENTE. CAMBIOS DEGENERATIVOS. TENDINITIS SUPRAESPINOSO. Y también que estas patologías le producían las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: DEFICIENCIA HOMBRO IZQUIERDO 1- 2, CON LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD INFERIOR AL 50 %.

SEXTO. Interpuesto un recurso de suplicación contra la sentencia, fue desestimado por la sentencia número 632/2015 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura . SÉPTIMO. El día 11 de mayo de 2016, el trabajador inició un nuevo proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo. Seguido un procedimiento de revisión, la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó una resolución que denegó, con fecha 11 de noviembre de 2016, la prestación de incapacidad permanente, por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padecía el trabajador (no agravación baremo reconocido en 2014). OCTAVO. Interpuesta una reclamación administrativa frente a dicha resolución, la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social estimó la misma por medio de resolución de fecha 11 de julio de 2017, reconociéndole una pensión de incapacidad permanente total, por la contingencia de accidente de trabajo, con fecha de efectos económicos de 11 de noviembre de 2016. NOVENO. D. Carlos Jesús padece actualmente las siguientes dolencias: SÍNDROME SUBACROMIAL IZQUIERDO. TENDINITIS CRÓNICA DE TENDÓN SUPRAESPINOSO. Estas patologías le producen las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: OSTEOARTICULARES HOMBRO IZQUIERDO GRADO FUNCIONAL II CON ALTERACIONES RADIOLÓGICAS MODERADAS, DOLOR CON LIMITACIÓN DE MOVILIDAD. Está limitado para tareas de importantes esfuerzos a expensas de miembro superior izquierdo y aquellos que requieran movilidad de éste por encima de los 90º.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo la demanda presentada por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT contra D. Carlos Jesús , el INSS, y la empresa GRANITOS HERGOMPA, SLL. Por ello, declaro que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Carlos Jesús , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 14 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2018, a las 9.40 horas de su mañana, para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandado interpone recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando la demanda de la Mutua Patronal demandante, declara que aquél no se encuentra en la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual que le fue reconocida por la entidad gestora.

El primer motivo del recurso se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo nueva redacción al noveno, para que se le añada al final '...infiltraciones mayo 2016. Rehabilitación. Evolución crónica. Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras agotadas. Limitación de movilidad que afecta a la abducción y la rotación. Afectación acromio clavicular degenerativa y de la gleno humeral', sin que pueda accederse a ello porque se apoya en informes médicos que figuran en los autos y lo que en la sentencia recurrida se mantiene tiene también apoyo en tales informes, no solo los que se citan en el motivo, sino también en el que se efectuó a instancia de la demandante y es constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras)-, que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, que no se aprecian en este caso, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la LRJS , le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1.996 y 9 y 29 de abril de 1.998, y las de otros Tribunales Superiores, como el de Galicia en sentencia de 20 de agosto de 1.998 , el de Castilla y León, con sede en Burgos, en la de 6 de octubre de 1.997 , el de Murcia en la de 25 de junio de 1.992 , el de Asturias en la de 24 de junio de 1.993 , el de Cataluña en las de 27 de septiembre de 1.997 y 22 de septiembre de 1.998, el de La Rioja en la de 27 de enero de 1.998 y el de Andalucía, con sede en Granada en la de 19 de marzo de 1.999 .



SEGUNDO.- En el otro motivo del recurso se denuncia la infracción del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la disposición transitoria 26ª de la misma ley , alegación que no puede prosperar.

Habiendo sufrido el trabajador demandado un accidente de trabajo en 2013, sus secuelas se calificaron como constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes sin que prosperara su intento de que se le declarara en incapacidad permanente total, habiendo recaído sentencia de esta Sala que confirmó la del Juzgado que desestimó su pretensión, por lo que la declaración de incapacidad permanente total por parte de la entidad gestora se debe a revisión de la situación que antes tenía reconocida y, como señaló en sentencia de 9 de noviembre de 2010, esta Sala , como señaló en sentencia de se ha ocupado en numerosas ocasiones de la revisión del grado de incapacidad permanente que un trabajador tenga reconocida y sobre los requisitos que han de concurrir para que pueda producirse se ha pronunciado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencias de 15 de enero y 26 de marzo de 1987 , en las que se expone que 'la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determinan por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador'. Incluso el Tribunal Constitucional se ha pronunciado al respecto. Así en Sentencia 15/1991, de 28 de enero , señala: 'El art. 145 LGSS establece la posibilidad de revisión tanto de las declaraciones de invalidez permanente como de las relativas a los distintos grados de incapacidad en los casos de agravación o mejoría de la situación patológica determinante de la contingencia, o en caso de error de diagnóstico de la misma. Se trata de un supuesto excepcional de modificación o incluso supresión de derechos consolidados a prestaciones de Seguridad Social que tiene su origen, en lo que aquí interesa, en una sensible y permanente modificación del 'factum' de la situación patológica que, en unos casos, da derecho al beneficiario a obtener una mejora de la correspondiente prestación, y, en otros, a la entidad gestora a reducir o incluso suprimir la prestación inicialmente concedida'.

En el caso que nos ocupa, firme el relato fáctico de la sentencia recurrida, de él resulta que cuando se reconoció al trabajador demandado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, si hizo porque sus secuelas eran una deficiencia en el hombro izquierdo de grado 1-2 con limitación de la movilidad inferior al 50% y ahora tales secuelas son de grado II con alteraciones radiológicas moderadas y dolor con limitación de movilidad.

De ello se desprende que, como con acierto se razona en la sentencia recurrida, puede que las lesiones hayan sufrido una ligera agravación, pues de grado 1 a 2, leves a moderadas, han pasado a ser II, es decir, moderadas, pero esa alteración no supone ninguna disminución apreciable en su capacidad laboral dado lo limitado de la zona afectada, solo el hombro izquierdo, es decir, no constando que se zurdo, solo le afectan al brazo auxiliar, no al rector que es el derecho y solo le limitan para tareas de importantes esfuerzos a expensas del miembro afectado y que requieran movilidad por encima de los 90 grados, actividades que no se exigen ni en todas ni en las fundamentales tareas de su profesión habitual, no constando que, como se mantiene en el motivo, tenga que manipular piedras de entre 30 y 50 kg. de peso y si debe hacerlo es, como con valor fáctico (SSTS de 27 de julio de 1992 y de 15 de septiembre de 2006 y de esta Sala de 2 de junio de 2003 y de 9 de marzo de 2005) se mantiene en el segundo fundamento de derecho de la sentencia, es en una plataforma para hacerlas girar sobre sí mismas, teniendo solo que coger con las manos los trozos pequeños de 1 a 5 kg, lo cual puede hacer con una sola mano, sin que en ningún caso deba alzar el brazo afectado por encima de esos 90º para los que tiene limitación y empleando la mano izquierda en el golpeo con la maza solo para sustentarla pues es diestro y golpea con la derecha.

Como se mantiene en la sentencia de esta Sala de 2 de septiembre de 2010 , entre otras muchas, para la debida calificación de la incapacidad permanente total, que se define legalmente como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tarea de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82 ), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87 ).

Por ello, no cabe sino concluir que el trabajador demandante aquí recurrente, no se encuentra en tal grado de incapacidad permanente ya que puede seguir desarrollando su profesión en esas condiciones, sin que, por tanto, esté inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión y, como así se entendió en la sentencia recurrida, procede confirmarla y desestimar el recurso contra ella interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos Jesús contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de la MUTUA UNIVERSAL MUGENAL frente al recurrente y otros, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 029418 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.