Sentencia SOCIAL Nº 350/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 181/2019 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00350/2019
-
NIG: 07040 44 4 2017 0003451
RSU RECURSO SUPLICACION 0000181 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000840 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Carina
ABOGADO/A: ANTONIA MUSOLAS MOLL
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.:
D. Antoni Oliver Reus, presidente
D. Alejandro Roa Nonide
D. Victor Manuel Casaleiro Rios
En Palma de Mallorca, a 24 de octubre de 2019.
Esta Sala ha visto el recurso de suplicación nº. 181/2019 formalizado por la letrada Doña. Antonia
Musolas Moll en representación de Doña Carina , contra la sentencia nº 37/19 de fecha 29 de enero de 2019,
dictada por el Juzgado de lo social número 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 840/17,
seguidos a instancia de Doña Carina , representada por la letrada Doña Antonia Musolas Moll frente al Instituto
Nacional de la Seguridad Social en reclamación de incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. Victor Manuel Casaleiro Rios, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: PRI MERO.- Dña. Carina , mayor de edad en cuanto nacida el NUM000 /1956, con DNI nº NUM001 , está afiliada en el régimen general de la seguridad social, NASS NUM002 , y presta servicios como técnica auxiliar de farmacia (profesión habitual) a media jornada.



SEGUNDO.- En fecha 16/10/2015 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común e, incoado el expediente de incapacidad permanente NUM003 , el EVI, en dictamen de 19/04/2017, propuso 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral para la profesión habitual de: técnicos auxiliares de farmacia'.

En el informe de evaluación de incapacidad laboral de 12/04/2017 se reflejan como limitaciones orgánicas y/o funcionales: 'gonartrosis izquierda, prótesis total rodilla izquierda, espondiloartrosis lumbar, discopatía L3 a L5 sin datos de afectación radicular activa. Balance ostoarticular rodillas y raquis dentro límites normalidad. Debilidad cuadríceps derecho, deambulación autónoma, sin apoyo', y a la evaluación clínico- laboral: 'limitación para carga y movilidad rodilla, altos requerimientos raquis lumbar. Valorar EVI ergonomía puesto de trabajo'.



TERCERO.- Mediante resolución de 24/04/2017, el INSS denegó la prestación de incapacidad permanente por las siguientes causas: 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15), en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición'.



CUARTO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada en resolución de 15/06/2017.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada ascendería a 768#22 euros y la fecha de efectos sería la de 24/04/2017.



SEXTO.- En la guía de valoración profesional del INSS, 3ª edición 2014 (código CON-11: 5621. Técnicos auxiliares de Farmacia, página 628) se relacionan entre sus tareas propias: 'preparar medicamentos y otros compuestos farmacéuticos bajo la orientación de un farmacéutico u otro profesional de la salud; dispensar medicamentos y fármacos a los clientes y dar instrucciones escritas y orales sobre su uso según lo prescrito por médicos, veterinarios u otros profesionales de la salud; atender prescripciones o cumplimentar peticiones de profesionales de la salud y verificar que la información es completa y exacta de acuerdo con las normas sobre mantenimiento de registros médicos; mantener condiciones de conservación y seguridad adecuadas para los medicamentos; llenar y etiquetar envases con los medicamentos prescritos; ayudar a los clientes respondiendo preguntas, localizando artículos o remitiéndolos a un farmacéutico para que les informe sobre la medicación; determinar el precio y registrar prescripciones cumplimentadas y crear y mantener registros de pacientes, incluidas listas de los medicamentos tomados por los pacientes individuales; pedir, etiquetar y contar existencias de medicamentos, productos químicos y suministros e introducir los datos de inventario en un sistema de registros; limpiar y preparar los equipos y envases utilizados para preparar y dispensar medicamentos y compuestos farmacéuticos'.

SÉPTIMO.- La actora presenta las siguientes patologías: -Discartrosis dorsolumbar moderada no intervenida, -Prótesis total rodilla izquierda, -Gonartrosis severa rodilla derecha (posible prótesis futura), -Síndrome túnel carpiano izquierdo operado en 2006, y síndrome túnel carpiano derecho no operado (posible intervención quirúrgica futura), -Osteoartrosis acromioclavicular bilateral, más acusada en hombro izquierdo, -Estenosis del canal medular en L3-L4 y L4-L5 A la exploración de la Médico forense en fecha 19/12/2018 camina sin apoyos externos, con cierta cojera a la marcha, posición antiálgica lumbar, atrofia y flaccidez de miembro inferior derecho. Rodillas gonartrósicas.

Indica la médico forense que la actora le refiere estar trabajando desde mayo de 2017 sin bajas laborales.

Como consecuencia de sus patologías presenta limitaciones para realizar tareas que requieran esfuerzos físicos moderados, manejo de cargas, posiciones forzadas de tronco y bipedestación mantenida.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Carina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la Entidad Gestora demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por Doña Carina , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social; habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 23 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Doña Carina interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Palma de Mallorca, fundamentado su recurso al amparo del artículo 193 b) y c) LRJS, por ese orden.

En primer lugar, analizaremos el fundamento de su recurso al amparo del artículo 193 b) LRJS, relativo a la modificación del hecho probado séptimo y octavo.

Frente a ello, en relación a la modificación de hechos probados, se opone la representación del INSS.

La modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación ( Art. 193.b) LRJS), el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación a esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se cite concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11-rco 75/10 -; 18/01/11-rco 98/09 -; y 20/01/11-rco 93/10 -).

La parte recurrente pretende la modificación y adición al hecho probado sexto, proponiendo el texto a adicionar con el siguiente tenor literal : ' 'Los requerimientos físicos que recoge la Guía de Valoración Profesional del INSS en el apartado técnicos auxiliares de farmacia, son los siguientes: Requerimiento de grado 2 (moderada intensidad o exigencia) para carga biomecánica en columna cervical, columna dorsolumbar, hombro, codo, mano, cadera, rodilla y tobillo/pie, trabajos de precisión y bipedestación dinámica y estática.'. Ampara tal solicitud en la propia guía de valoración profesional del INSS, dado que la misma no se ha transcrito íntegramente, omitiéndose, lo no menos importante, las tablas son con los requerimientos tantos físicos como psíquicos de cada profesión. Considera que se ha de proceder a su adición en aras de acreditar las limitaciones y sintomatología que presenta la demandante. Añade que una parte fundamental de dicha valoración, esta es los requerimientos físicos.

Se admite la modificación de hecho probado por cuanto completa la trascripción de la Guía de Valoración Profesional del INSS que se realizó no íntegramente, siendo por ello pertinente en aras de la valoración de capacidad de la recurrente.

Por ello, se estima la modificación de hecho probado.



SEGUNDO.- La parte recurrente, en segundo lugar, articula motivo de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS para denunciar infracción de normas sustantivas o jurisprudencia.

En concreto se esgrime la infracción de 193 y 194 LGSS.

Manifiesta el recurrente, en apoyo de su pretensión, que se ha cometido un error en la valoración de la prueba que ha significado la infracción de los artículos citados de la LGSS (193, 194 y ss) y la jurisprudencia que lo desarrolla. En tal sentido alega que resulta notorio, cuanto menos, que una persona que no puede realizar, de acuerdo con la sentencia y el informe médico forense, tareas que requieran esfuerzos físicos moderados, manejo de cargas, posiciones forzadas de tronco o bipedestación mantenida, no puede realizar las tareas fundamentales de la profesión de técnica auxiliar de farmacia. Ello dado los requerimientos físicos que requiere la profesión de auxiliar de farmacia.

El art. 193 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la línea del precedente art. 136 LGSS, entiende por incapacidad permanente en el ámbito contributivo como aquella situación el trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, si bien no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Y si bien el apartado tercero del precepto citado dispone que la incapacidad permanente habrá de derivarse de la situación de incapacidad temporal salvo en los supuestos expresamente detallados en el precepto(como también establecía el Art. 136 LGSS), lo cierto es que la incapacidad permanente tiene sustantividad propia y cabe acceder a la misma sin pasar por una incapacidad temporal, como sucede cuando el estado de incapacidad permanente surge de forma completa e irreversible ( SSTS 24.06.82, 26.03.87, 10.11.99, 16.01.01 entre otras). Ahora bien, lo que sí es imprescindible para el reconocimiento de una situación de incapacidad permanente es la existencia de la disminución o anulación de la capacidad laboral ( STS 08.04.89) y el carácter previsiblemente definitivo de la incapacidad laboral ( SSTS 22.02.86, 30.11.89, 06.04.90 y 06.02.91 entre otras).

El Art. 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en la redacción que da al mismo la Disposición Transitoria 26ª establece que '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:a) Incapacidad permanente parcial. b) Incapacidad permanente total. c) Incapacidad permanente absoluta. d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente...' En este caso, y sin considerar desacertadas en todos sus extremos la valoración e interrelación de las circunstancias realizada por el juzgador a quo, la sala considera que no se ha llevado a cabo una imbricación particular y concreta de las patologías que presenta la parte actora y la residual capacidad laboral. Ello dado que el análisis de la capacidad laboral no se ha realizado teniendo en cuenta determinados requerimientos físicos de la profesión habitual, considerando que no implica bipedestación continuada ni posturas forzadas de tronco.

A la vista de los hechos probados y la profesión habitual de la trabajadora, se ha de censurar la valoración de la prueba e imbricación con el desempeño de la profesión. En tal sentido se reproducen las patologías que presenta la actora, hecho probado séptimo '-discartrosis dorsolumbar moderada no intervenida, prótesis total de rodilla izquierda, gonartrosis severa rodilla derecha (posible prótesis futura), síndrome del túnel carpiano izquierdo operado y derecho no operado, osteoartrosis acromioclavicular bilateral (más acusada en hombro izquierdo) y estenosis del canal medular en L3-L4 y L4-L5' En el mismo hecho probado se refiere que la actora presenta limitaciones para realizar tareas que requieran esfuerzos físicos moderados, manejo de cargas, posiciones forzadas de tronco y bipedestación mantenida.

La relación de las patologías expuestas se ha de poner en relación con su profesión habitual y los requerimientos físicos que la misma requiere. En tal sentido conforme a la guía de valoración y lo hechos probados, es notorio que el trabajo de técnico auxiliar de farmacia la mayor parte del tiempo se realiza en bipedestación atendiendo al público y que, dentro de sus tareas, parece obvio, que se halla el manejo de cargas, que aunque no pesadas sí son moderadas. Ello es encuadrable dentro de las limitaciones y correlativos con las exigencias de la Guía de Valoración del Inss, por tanto la demandante se halla limitada para desarrollar su funciones laborales con plenitud.

Una vez resuelta la controversia interpretativa en el sentido expuesto hemos de resolver lo que corresponda, art. 202.3 de la Ley Rituaria establece: ' De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'.

Por ello, conforme los hechos probados y lo establecido en la legislación aplicable, expuesta en párrafos anteriores, esta sala considera que concurre la situación Incapacidad total para su profesión habitual. A los efectos se determina, conforme al hecho quinto, la base reguladora de la prestación permanente ascenderá 768,22 euros, con fecha de efectos el 24 de abril de 2017.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala

Fallo

F A L L O Estimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Carina contra la sentencia nº. 37/19 de fecha 29 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Palma de Mallorca, en los autos seguidos con el nº 840/17, y en su consecuencia se revoca la sentencia recurrida, declarándose la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, con efectos desde el 24 de abril de 2017, ascendiendo la base reguladora de la prestación a 768,22 euros, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A. Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0181-19 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander IBAN ES55 0049-3569-92-0005001274, y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0181-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.