Sentencia SOCIAL Nº 350/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1326/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: NAZ
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001326/2018
NIG: 3501644420160007584
Materia: Incapacidad permanente
Resolución: Sentencia 000350/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000744/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Trinidad ; Abogado: MARIA DOLORES ESTEVEZ DIAZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: SERVICIO CANARIO DE SALUD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP
Recurrido: MUTUA IBERMUTUAMUR; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: MUTUA MC MUTUAL; Abogado: ALEJANDRA RODRIGUEZ FIGUEROA
Recurrido: RESIDENCIA M NUESTRA SEÑORA DEL MAR; Abogado: LAURA DEL RINCON GARCIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001326/2018, interpuesto por Dña. Trinidad , frente a Sentencia
000316/2017 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000744/2016-00
en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ
DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Trinidad , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO CANARIO DE SALUD, MUTUA IBERMUTUAMUR, MUTUA MC MUTUAL y RESIDENCIA M NUESTRA SEÑORA DEL MAR y celebrado juicio y dictada Sentencia parcialmente estimatoria, el día 21 de septiembre de 2017, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- La parte actora nacida en el año NUM000 -1961 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de AUXILIAR DE ENFERMERIA.

2.- Inició la vía administrativa, dictando resolución la Dirección Provincial del INSS en fecha 19-07-2016 en la que se consideraba que la actora no estaba afecto a ningún grado de invalidez.

3.- El actor interpuso reclamación previa en fecha solicitando la absoluta y subsidiariamente la total, petición qué fué desestimada de modo expreso.

4.- La base reguladora de la prestación es la de 1036,548 euros para ambos grados y la fecha de efectos 13-07-2016.

5.- La actora está de alta laboral.

6.- La parte actora padece las siguientes patologias: DISCOPATIA DEGENERATIVA CON PRUSIONES DISCALES L-3-L-4 Y L-4-L-5 QUE ORIGINA LUMBALGIA CRONICA. PATOLOGIA MENISCAL Y OSTEOCONDRAL RODILLA IZQUIERDA. LIMITACION PARA FLEXO EXTENSION DE LA COLUMNA Y CARGA DE PESOS Y DEAMBULACION PROLONGADA. TRASTORNO ADAPTATIVO MODERADO SIN LIMITACION FUNCIONAL (del informe del médico forense)'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Trinidad contra INSS, TGSS, SCS, MUTUA MC MUTUAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, EMPRESA RESIDENCIA MEDICA NUESTRA SEÑORA DEL MAR en reclamación por invalidez, debo declarar y declaro a la actora situación de invalidez permanente total cualificada para su profesión habitual de auxiliar de enfermería por enfermedad común, condenando al INSS al abono de una pensión del 75% sobre la base reguladora de 1036,54 euros mensuales y fecha de efectos de 13-07-2016, con más revalorizaciones y mínimos legales y descuentos que procedan por alta. Procede absolver a SCS, MUTUA MC MUTUAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, EMPRESA RESIDENCIA MEDICA NUESTRA SEÑORA DEL MAR.'

CUARTO.- Con fecha 14 de mayo de 2018 se dictó auto de aclaración en el que se acordó: 'Aclarar la sentencia de fecha 21/09/2017 recaída en las presentes actuaciones en el sentido arriba expresado, debiendo por tanto entenderse que la incapacidad permente total deriva de accidente no laboral, quedando redactado el Fallo de aquella de la siguiente forma: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Trinidad contra INSS, TGSS, SCS, MUTUA MC MUTUAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, EMPRESA RESIDENCIA MEDICA NUESTRA SEÑORA DEL MAR en reclamación por invalidez, debo declarar y declaro a la actora situación de invalidez permanente total cualificada para su profesión habitual de auxiliar de enfermería derivada de accidente no laboral, condenando al INSS al abono de una pensión del 75% sobre la base reguladora de 1036,54 euros mensuales y fecha de efectos de 13-07-2016, con más revalorizaciones y mínimos legales y descuentos que procedan por alta. Procede absolver a SCS, MUTUA MC MUTUAL, MUTUA IBERMUTUAMUR, EMPRESA RESIDENCIA MEDICA NUESTRA SEÑORA DEL MAR.' Manteniendo intactos el resto de los pronunciamientos.



QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Trinidad , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que, estimando parcialmente la demanda, declaró a la actora en situación de invalidez permanente total cualificada para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, derivada de accidente no laboral, condenando al INSS a las responsabilidades oportunas; se alza la demandante en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que, con revocación de aquella, se le reconozca el grado de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 193 b) LRJS la parte recurrente propone la adición de un hecho probado sexto bis con el siguiente texto: 'La peritada presenta patología lumbar de carácter degenerativo habiéndosele diagnosticado de patología facetaría de columna lumbar que ha sido tratada con radiofrecuencia en varias ocasiones con mejoría no permanente, además presenta protusiones discales L3-L4 y L4-L5 que origina lumbalgia crónica habiendo documentado periodos en que la asistencia a los servicios de urgencias ha sido muy intensa. La patología en rodilla izquierda se encuentra pendiente de cirugía siendo previsible una mejoría a este nivel. Todo este cuadro orgánico ha desestabilizado a la paciente recayendo en un proceso depresivo que actúa negativamente en su situación física a pesar de precisar tratamiento farmacológico. Por todo ello considero que la peritada se encuentra incapacitada para realizar tareas que requieran esfuerzos físicos de moderados a leves, no pudiendo flexionar la columna de forma reiterada, ni deambular por terrenos irregulares ni con pendientes, ni tampoco estar en cuclillas'.

Basa su propuesta en el informe médico forense unido a los folios 541 a 546.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La modificación propuesta debe ser acogida para completar el relato fáctico dado que la sentencia impugnada se ha fundamentado para llegar a su conclusión en dicho informe médico forense.



TERCERO.- Con amparo en el art. 193 c) LRJS la misma parte aduce infracción del artículo 137 LGSS .

La incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 193 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el contenido de su art.

194 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15-12-88 , 13-06-89 y 23-2-90 ) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y , por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional y orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

En este caso ha quedado acreditado que la actora, auxiliar de enfermería, presenta patología lumbar de carácter degenerativo habiéndosele diagnosticado de patología facetaría de columna lumbar que ha sido tratada con radiofrecuencia en varias ocasiones con mejoría no permanente, además presenta protusiones discales L3-L4 y L4-L5 que origina lumbalgia crónica habiendo documentado periodos en que la asistencia a los servicios de urgencias ha sido muy intensa. La patología en rodilla izquierda se encuentra pendiente de cirugía siendo previsible una mejoría a este nivel. Todo este cuadro orgánico ha desestabilizado a la paciente recayendo en un proceso depresivo que actúa negativamente en su situación física a pesar de precisar tratamiento farmacológico. La actora se encuentra incapacitada para realizar tareas que requieran esfuerzos físicos de moderados a leves, no pudiendo flexionar la columna de forma reiterada, ni deambular por terrenos irregulares ni con pendientes, ni tampoco estar en cuclillas.

La actora presenta limitación para flexo extensión de la columna y carga de pesos y deambulacion prolongada y trastorno adaptativo moderado sin limitacion funcional.

Las conclusiones de la Médico forense en las que se ha fundamentado la sentencia de instancia, acreditan que la trabajadora se halla limitada para realizar las tareas inherentes a su profesión habitual de auxiliar de enfermería, pues no puede flexionar la columna vertebral de forma reiterada, ni realizar esfuerzos de moderados a leves, ni estar en cuclillas, ni tampoco deambular por terrenos irregulares. Admás, su trastorno adaptativo, moderado y en tratamiento farmacológico, no le origina limitación funcional. En consecuencia tiene derecho al grado de incapacidad permanente total reconocido en dicha sentencia (194.4 LGSS), pero no al de incapacidad permanente absoluta solicitado, pues, como se afirma en la misma sentencia, puede dedicarse a otras actividades profesionales de carácter liviano o sedentario. Por consiguiente debe ser confirmada la sentencia impugnada con desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Trinidad contra la Sentencia dictada el día 21 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos confirmar como confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1326/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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