Sentencia SOCIAL Nº 350/2021, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 307/2021 de 21 de Junio de 2021

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº : 307/2021

SENTENCIA Nº : 350/2021

En Oviedo a veintiuno de junio de dos mil veintiuno.

Dña. MARIA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, tras haber visto los presentes autos sobre: Despido nulo y subsidiariamente improcedente, seguidos entre partes:

Como demandante doña Palmira, que comparece representada por el letrado don JOSÉ FRANCISCO GUTÉRREZ ABEJÓN, según poder telemático que en autos consta.

Como demandados las empresas EULEN SEGURIDAD, S.A., que comparece representada por el letrado don IGNACIO FEITO RODRÍGUEZ, según copia de poder notarial obrante en las actuaciones, PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., que comparece representada por el letrado don ALBERTO FERNÁNDEZ BONILLA, según copia de poder notarial que exhibe, se reseña y retira, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, así como el MINISTERIO FISCAL, que no comparecen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día 15 de abril de 2021 con entrada el día 19 siguiente en este juzgado, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia, en la que la parte actora, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho que tuvo a bien, solicita sea dictada sentencia por la que, con íntegra estimación de la presente demanda, 1º) Se reconozca la NULIDAD o subsidiariamente la IMPROCEDENCIA del despido de la trabajadora, con su readmisión y abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del mismo, o en su caso, con el abono de los salarios de tramitación e indemnizaciones que legalmente le corresponden a razón de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 y la disposición transitoria 11ª del Estatuto de los Trabajadores. 2º) Se declare la existencia de vulneración de derechos fundamentales por conducta discriminatoria, en la persona de la demandante, y por parte de las demandadas se avengan a estar y pasar por tal declaración, y a sus efectos legales, declarando la nulidad radical de su actuación, comprometiéndose al cese inmediato de las actuaciones contrarias a los derechos fundamentales invocados, reconociendo el incumplimiento grave del empresario así como la reparación de los daños morales causados a la accionante y que se cifran en 10.000 euros, obligándose a las demandadas de forma conjunta y solidaria a estar y pasar por tal declaración, y a su efectivo abono a favor de la demandante. 3º) Se condene a la demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD S.L., en caso de sentencia condenatoria, por no acudir injustificadamente al acto de conciliación, a una sanción pecuniaria dentro de los límites que se fijan en el artículo 75.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y al tener la demandada la condición de empresario, que también se la condene al abono de los honorarios del abogado de la actora, por importe de 600 euros.

La demanda se admitió a trámite merced a decreto de fecha 19 de abril de 2021.

SEGUNDO.- En el juicio celebrado el día 09/06/2021, la parte actora se ratificó en la demanda solicitando el recibimiento del pleito a prueba, oponiéndose las demandadas comparecidas por mor de las alegaciones que en el acta del juicio constan; y practicada con el resultado que en autos consta la prueba documental, de interrogatorio en juicio y testifical propuesta, y declarada pertinente, concluyeron las partes insistiendo en sus pretensiones respectivas, tras lo cual quedaron los autos conclusos y vistos para sentencia.

Han sido observadas y cumplidas las prescripciones y formalidades legales.

Hechos

1º)La parte demandante doña Palmira, mayor de edad, y de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, EULEN SEGURIDAD, S.A., con antigüedad de fecha 17/02/2011, categoría profesional de vigilante de seguridad, en virtud de inicial contrato temporal a tiempo parcial, con un CTP del 0,700 y en la modalidad de obra o servicio determinado, que fue posteriormente convertido en indefinido a tiempo completo.

Ya en fecha 19 de abril de 2011 se le amplió la jornada en otras 15,29 h semanales, pasando a trabajar dicha ampliación de jornada en el servicio de DECATHLON, más las iniciales 24 H/S en Mantequerías Arias.

El salario diario a tiempo completo, excluidos pluses extrasalariales, es de 46,67Euros brutos, rigiendo la relación laboral el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad, dicho salario para una jornada a TP del 0,300 es de 14 euros brutos diarios.

No ha ostentado en el año previo al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

2º)Desde hace más de 2 años desarrollaba su jornada en los servicios de MANTEQUERÍAS ARIAS y BANCO SABADELL-calle Fruela de Oviedo, en este último servicio durante los 7 meses previos a la pérdida de la contrata por EULEN SEGURIDAD, S.A., prestó servicios un 31,39% de su jornada a TC. Carecía la actora de licencia de armas.

Dicho servicio adjudicado en su día a EULEN SEGURIDAD, S.A., consistía en:

-un auxiliar de patio operaciones tardes (no VS): en horario de 15:00 a 22:30 horas de lunes a jueves laborables y viernes laborables y vigilias de festivos de 15 a 22:00 horas

-un vigilante de seguridad sala control durante las 24 h del día todos los días del año (básicamente se visualizaban cámaras)

-un vigilante de seguridad con arma de lunes a viernes laborables de 7 a 15:30 horas, los jueves laborables de invierno de 7 a 19:00 horas, en el patio de operaciones.

Existían además refuerzos no contemplados inicialmente, precisándose VV.SS. a mayores cuando el Banco así lo exigía bien por tener reuniones/juntas de accionistas, exposiciones, en la Noche Blanca, cuando se estropeaba un cajero, etc.

La actora estaba adscrita al servicio de la sala de control con un 30% de jornada, amén de estarlo otros 5 VVSS a tiempo completo, el servicio de VS con arma/patio de operaciones se prestaba por doña María Rosa, a la sazón jefe de equipo, siendo sustituida en vacaciones, permisos, a la hora del café, etc. por otros VV.SS. adscritos al servicio del Banco, preferentemente por don Ricardo si tenía turno de servicio.

El mismo servicio ha sido adjudicado a la codemandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., sin reducción de la contrata, si bien al parecer pasando a ser armado el servicio en su totalidad, y subrogando dicha empresa Prosegur a todo el personal VS adscrito a la contrata, salvo a la actora.

Ya en fecha 18/12/2019 en acta de mediación ante el SASEC solicitada por CC.OO. frente a EULEN SEGURIDAD SA, cuyo contenido se da por reproducido en este momento, obrando al ramo de prueba de EULEN, se consignó que: habida cuenta de la jornada anual establecida en el Convenio Colectivo de aplicación y el número de horas de prestación de servicio establecidas inicialmente por el cliente, (que a final de año se ven incrementadas dependiendo de diversas situaciones derivadas de la actividad de éste) están adscritos a jornada completa y al 100% de su desempeño a la prestación de dicho servicio 6 VVSS a jornada completa y otro más en un 30% de su jornada en cómputo anual distribuida, al igual que los restantes, de forma irregular a lo largo del año en la forma que se detalla en adelante.

3º)La empresa EULEN SEGURIDAD S.A. procedió a entregar a la trabajadora carta cuyo tenor literal es el siguiente:

'Oviedo, a 18 de Febrero de 2021

Muy Sr/a. Nuestro/a:

Habiéndonos sido comunicada por BANCO SABADELL, la rescisión del contrato de arrendamiento de servicios que teníamos suscrito para la vigilancia de sus dependencias en la Calle Fruela de Oviedo, Asturias, con efectos al día 28/02/2021. Por medio de la presente le comunicamos que con dicha fecha verá usted REDUCIDA en un 30% su jornada en esta empresa que es el porcentaje que viene realizando en dichas instalaciones hasta la fecha. La nueva empresa adjudicataria de dicho servicio, deberá subrogarle a Ud. en la jornada establecida respetándole todos sus derechos Jurídicos-Laborales, según lo establecido en el Art. 14 del vigente Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad desde el 01/03/2021. Se le informa de que sus datos personales han sido comunicados a la citada empresa con la finalidad de cumplir las obligaciones derivadas de la normativa laboral aplicable. No obstante, en cumplimiento de la legislación fiscal y laboral vigentes, conservaremos sus datos durante el periodo legalmente establecido, estando exclusivamente a su disposición y a la de la autoridad judicial o administrativa competente. Quedando a su disposición la liquidación correspondiente al periodo trabajado, aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente. (...)

NUEVA EMPRESA ADJUDICATARIA: ..... PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.'.

También participó a otros 6 VV.SS. y al auxiliar de servicios que debían ser subrogados por PROSEGUR.

Con fecha 1/3/2021 la demandante que estaba en alta en EULEN SEGURIDAD S.A. con contrato tipo 100, ha pasado a figurar con contrato tipo 200 indefinido a TP con un CTP del 0,700.

4º)Recibió asimismo comunicación de la codemandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L., del tenor literal que sigue: 'En Oviedo a 28 de febrero de 2021

Muy Sra. Nuestra,

En relación a la adjudicación, con fecha de efectos el próximo 01/03/2021 del servicio de seguridad en el cliente Banco Sabadell de Oviedo a esta compañía, y como personal de seguridad supuestamente adscrito al mismo, le informamos que, atendiendo a lo establecido en los artículos 14 al 18 del Convenio Colectivo estatal para empresas de seguridad, y una vez examinada la documentación entregada por parte de la empresa saliente, le indicamos que usted no es objeto de subrogación a nuestra mercantil, al no cumplirse el criterio de adscripción previsto en la norma convencional, no tener en la contrata el número de horas necesario para dar trabajo con la subrogación parcial del 30% comunicado por Eulen y no disponer de la habilitación necesaria (licencia de armas en vigor) al ser nuestra adjudicación a este servicio, en servicios con arma en el 100% del mismo. En consecuencia, ante la indubitada creencia de que la ausencia de cumplimiento de lo dispuesto en la normativa convencional por la empresa Eulen Seguridad indica el deseo de mantener vigente la relación laboral que mantenía con usted, le emplazamos a que se ponga en contacto con Eulen Seguridad, empresa con la que, en consecuencia, mantiene inalterada su relación laboral.

Sin otro particular, reciba un cordial saludo,

RELACIONES LABORALES PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L.'.

5º)En fecha 22 de febrero de 2021 EULEN remitió a PROSEGUR toda la documentación necesaria según convenio colectivo para la subrogación del personal de la contrata, también comunicó ese 22/2/2021 al comité de empresa que el servicio dejaba de ser prestado por EULEN.

En data 25/2/2021 PROSEGUR participó a EULEN SEGURIDAD S.A. que rechazaba la subrogación parcial del 30 por ciento de la actora, siendo el motivo que las horas del servicio contratadas en cómputo anual por PSISE con este cliente, no alcanzan para asignarle la jornada del 30% a esta persona trabajadora, ya que las mismas sólo alcanzan para 6 VS a tiempo completo.

En fecha 25/2/2021 también, EULEN SEGURIDAD S.A. remitió a Prosegur según lo solicitado por la última, copia del TIP y licencia de armas de todos excepto de la actora (sólo TIP), contestando PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. a Eulen en fecha 26 de febrero de 2021 que se ratificaba en la no subrogación de la demandante porque, I no se cumple el criterio de adscripción previsto en la norma convencional, II no tener en la contrata el número de horas necesario para dar carga de trabajo a la vigilante de seguridad con la subrogación parcial, III no disponer la vigilante de seguridad mencionada de la habilitación necesaria (licencia de armas en vigor), al ser nuestra adjudicación a este servicio, en servicios con arma en el 100% del mismo.

6º)La actora tiene interpuesta demanda en marzo/2021 frente a EULEN y PROSEGUR en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, dando origen a los autos MGT nº 216/21 que se siguen ante el juzgado de lo social número uno de los de Oviedo, en los que se había señalado la vista oral para el día 7/04/2021, que quedó suspendida a resultas de lo que se resuelva en estos autos por despido.

7º)En otro servicio adjudicado también a PROSEGUR siendo la anterior titular de la contrata de vigilancia EULEN (servicio grupo EDP), Prosegur se negó igualmente a la subrogación de personal adscrito a la contrata a TP, al menos uno de ellos era hombre, si bien luego concilió el despido reconociendo su improcedencia ante el juzgado de lo social nº 2 de los de Oviedo, en autos de dsp número 127/2021, ofreciendo en conciliación judicial de 13/4/2021 la cantidad de 440,00 euros al trabajador por indemnización, que fue aceptada y desistida la demanda frente a EULEN SEGURIDAD S.A.

8º)El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado en data 23/03/2021, concluyó el 12/04/2021 con el resultado de celebrado 'sin avenencia' en lo que hace a EULEN SEGURIDAD S.A., y con el de tenerse por intentado sin efectorespecto de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L. La demanda se planteó en fecha 15 de abril de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.-El salario regulador del despido debe quedar cifrado en la suma de 14,00euros brutos día, no incluyendo como hace empero el actor los pluses extrasalariales, y correspondiente a la jornada en la que no ha sido subrogada la parte del 30%.

Alegan ambas mercantiles demandadas que no tiene cabida en el ordenamiento jurídico español la figura del despido parcial, por lo que dice EULEN no le alcanza responsabilidad en la litis, careciendo la demandante de acción frente a ella, y, por lo que hace a PROSEGUR, invoca por el mismo motivo, la inadecuación del procedimiento por despido. Como recuerda verbigracia STSJ Galicia de 12/03/2009: 'La cuestión objeto de litigio consiste, en esencia, en determinar si la reducción de jornada sufrida por la actora, de 9,75 horas semanales, es constitutiva o no de un despido, cuestión que ya ha sido resuelta reiteradamente por la Jurisprudencia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2000 señala: 'Se trata de establecer si la pérdida parcial de la jornada o, lo que es lo mismo, la reducción del tiempo de trabajo imputable a la empresa puede ser constitutivo, como sostiene la sentencia de contraste, de despido parcial o, por el contrario, como se mantiene en la sentencia recurrida, esa situación podría integrar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo contemplada en el artículo 41 del ET.La figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( artículos 1, 4 y 5 del Estatuto de los Trabajadores ), aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente..., pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa'. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2000 , establece lo siguiente: 'Se alega en el presente recurso que la actora postula que se declare que la rescisión de parte de su jornada laboral, como consecuencia de la pérdida de la concesión de una contrata de limpieza, debe ser declarada como despido, aunque se mantenga viva la relación por el resto de la jornada laboral; y al efecto denuncia la infracción de los artículos 54, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 43 del Convenio colectivo del sector. Hay que advertir que esta Sala ya se ha pronunciado sobre un tema similar en su sentencia de 7 de abril de 2000 (RJ 2000, 3287), llegando a una conclusión coincidente con la sentencia impugnada. En efecto, declara que la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1, 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ) - no siendo admisible la existencia del llamado despido parcial - aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en determinadas horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa'. Igualmente, el tema objeto de litigio ha sido resuelto por numerosas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, y entre otras por las siguientes: Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 19 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2004; Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 31 de diciembre de 2001, 17 de marzo de 2003 y 5 de mayo de 2003; Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 22 de octubre de 2003; Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 24 de febrero de 2004 y 24 de mayo de 2005 y sentencias de esta Sala de 25 de septiembre de 2001, 9 de febrero de 2001, 26 de julio de 2003, 14 de mayo de 2004 y 15 de enero de 2004. Por ello no puede considerarse que la actuación de la empresa Limpiezas Cíes S.L., reduciendo la jornada de trabajo de la actora pueda ser constitutiva de un real y auténtico despido, por lo que el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.'

En base a dicha doctrina, debe ser absuelta la empresa EULEN SEGURIDAD SA, para la que continúa prestando servicios la actora con un CTP del 0,700; ahora bien, dicha doctrina no es aplicable a la codemandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., que no es empleadora de la actora, ni presta servicios para la misma; con lo que debemos analizar si debió a su entrada en la contrata subrogar a la accionante en el servicio en su jornada parcial del 30 por ciento, de llegarse a conclusión negativa habría existido respecto de la actora y por parte de EULEN una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo relativas a la jornada.

SEGUNDO.-Como quiera que la actora invoca que su despido es nulo, y sólo subsidiariamente improcedente, debemos analizar si cabría declararlo nulo por la discriminación alegada consistente en no haber sido subrogada por la empresa entrante por ser mujer.

Como recuerda y sistematiza la sentencia del TRIBUNAL CONSTITUCIONAL de fecha 10/09/2015, número de sentencia 183/2015: '(...) Desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre, hemos ido perfilando el marco de efectividad de la tutela constitucional, los márgenes y límites de nuestra función jurisdiccional y los criterios aplicables en el control que realizamos de las vulneraciones alegadas. Así, en lo primero, cabe destacar que la distribución de cargas probatorias propia de la prueba indiciaria alcanza a supuestos en los que esté potencialmente comprometido cualquier derecho fundamental; también por tanto la garantía de indemnidad del art. 24.1CE (entre otras, STC 125/2008, de 20 de octubre). En lo segundo, de su lado, este Tribunal Constitucional no realiza un examen de los actos empresariales eventualmente lesivos desde una perspectiva de legalidad que no le es propia, sino en atención a la cobertura que los derechos fundamentales invocados ofrecen. Y lo hace, por lo demás, sin alterar los hechos probados, conforme a la sujeción prescrita en el art. 44.1 b) LOTC, lo que no impide, según establecimos, entre otras, en las SSTC 224/1999, de 13 de diciembre; 136/2001, de 18 de junio, o 17/2003, de 30 de enero, alcanzar una interpretación propia del relato fáctico conforme a los derechos y valores constitucionales en presencia. En cuanto al canon de control constitucional que corresponde, tenemos dicho que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero consiste en el deber de aportación de un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto lo que se denuncia y que, como es obvio, incumbe al trabajador denunciante. El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido (por todas, STC 104/2014, de 23 de junio, FJ 7). (...) En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, este Tribunal ha sentado una serie de criterios coincidentes en casos de muy diversa naturaleza, disciplinaria o de otro carácter (por todas, SSTC 140/2014, de 11 de septiembre; 30/2002, de 11 de febrero, o 98/2003, de 2 de junio). Es menester sintetizarlos en los siguientes términos: i) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales; ii) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casumque su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado; iii) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido; iv) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria. (...)'.

Como ha recordado la STC 41/2006, de 13 de febrero, «cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una aparente justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado» (F. 4). O dicho de otro modo, la decisión empresarial puede ser contraria a Ley pero no necesariamente inconstitucional. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, 'en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo' ( STC 7/1993 , F. 4).

En la litis, debemos descartar que el despido merezca calificación de radical nulidad, de un lado, la reducción de jornada de la VS demandante se ha debido, 1º a que EULEN SEGURIDAD SA ha insistido en la procedencia de la subrogación de la misma en el porcentaje del 30 por ciento por parte de PROSEGUR, y 2º en que PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA SL, ha entendido que no procedía dicha subrogación por variados motivos, ajenos todos a su condición de mujer, meramente accidental en el caso: I no se cumple el criterio de adscripción previsto en la norma convencional, II no tener en la contrata el número de horas necesario para dar carga de trabajo a la vigilante de seguridad con la subrogación parcial, III no disponer la vigilante de seguridad mencionada de la habilitación necesaria (licencia de armas en vigor), al ser nuestra adjudicación a este servicio, en servicios con arma en el 100% del mismo.

Por si lo anterior no fuera bastante, decir que sí fue subrogada doña María Rosa adscrita a igual contrata, también vigilante de seguridad como la actora, con independencia de que perciba el plus funcional de jefe de equipo; además, PROSEGUR se negó a subrogar en la contrata del grupo EDP a otro hombre a tiempo parcial, siendo EULEN la anterior titular de dicha contrata, si bien que luego PROSEGUR conciliara judicialmente dicho despido en abril de 2021, sin duda por lo exiguo del importe de la indemnización por despido improcedente que correspondía a dicho VS, 440,00 euros, nos remitimos al efecto a lo que constata el hecho probado 7º de la presente sentencia.

Descartada la nulidad del despido, y con ella que proceda indemnización alguna por vulneración de derechos fundamentales (rogándose en el caso 10.000,00 euros), no procede tampoco la condena en costas rogada de PROSEGUR, pues ex. Artículo 66.3 de la LRJS, aunque citada no acudiera dicha empresa al acto previo ante la UMAC, es lo cierto que la estimación de la demanda no sería sustancialmente coincidente con la papeleta previa, al poder acogerse sólo parcialmente.

TERCERO.-En orden a la subrogación convencional, la misma venía impuesta a la codemandada PROSEGUR por mor de lo dispuesto en el artículo 14 y concordante 15 de la norma convencional colectiva de aplicación, que rezan: Artículo 14. Subrogación de servicios. La subrogación se produce cuando una empresa sustituye de forma total o parcial a otra en la prestación de los servicios contratados por un cliente, público o privado, cualquiera que fuera la causa, en los supuestos y términos establecidos en este Convenio. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo. En virtud de la subrogación de personal, la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, incluyéndose en el período de permanencia exigido las ausencias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 56, 57, 63 y 65 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 62, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado, de acuerdo con las especificaciones y normas que se pactan en los artículos siguientes. (...)

Artículo 15. Subrogación en servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural. Para los servicios de vigilancia sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guarderío rural, además de cumplir los requisitos establecidos en el artículo anterior, los trabajadores objeto de subrogación deberán encontrarse adscritos al contrato de arrendamiento de servicios o lugar de trabajo objeto de subrogación acreditando una antigüedad real mínima en el servicio o cliente objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca. Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses. Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

Habiendo cumplido, por otro lado, la empresa saliente del servicio EULEN con las obligaciones de notificación y de información que le impone el convenio en su artículo 17.

Por lo que se refiere a las objeciones de PROSEGUR, las mismas deben ser desestimadas, de un lado, consta fehacientemente probado tanto por prueba documental como testifical y de interrogatorio en juicio de partes, que la actora llevaba años adscrita a dicha contrata de BANCO SABADELL-FRUELA OVIEDO, mucho más pues de los 7 meses anteriores al cambio de contratista, también que la contrata adjudicada a PROSEGUR es la misma que a EULEN en su día, sin haberse reducido los servicios contratados, sólo que pasaron a ser armados en su totalidad al parecer, habiendo subrogado a todos los VVSS salvo a la actora, y siendo ello así debía subrogarse también a la demandante por PROSEGUR; enseña al respecto STS S. 4ª de fecha 5 de marzo de 2019, ROJ 991/2019, que: '(...) En esencia alega que la norma paccionada contiene unas previsiones generales referidas a la estabilidad en el empleo de los trabajadores, y luego se añaden una serie de disposiciones especiales que perfilan esa obligación general para algunos supuestos, entre los que está la reducción del servicio por el arrendatario, durante un plazo de doce meses con la posibilidad de que el trabajador o la empresa cesante acrediten, dentro del plazo de 30 días siguientes a esos doce meses, que el servicio se hubiese ampliado. Esto es, perviviría la obligación de subrogación en el contrato del trabajador por parte de la empresa entrante, como norma general. Ahora bien, resultó suficientemente acreditado en nuestro caso que la Administración contratante redujo el servicio al redactar el pliego de condiciones que rigió los términos de la convocatoria pública para llevarlo a cabo en un tiempo superior a los doce meses. Por tanto la subrogación se llevó a cabo sobre éstos términos no idénticos a los que regían la anterior actividad, pues el servicio de vigilancia para la Avenida Aguilera pasó de ser de 8.760 horas anuales con IMAN a 5.198 horas anuales para ILUNION SEGURIDAD, lo que supone la adscripción a este servicio de 3 vigilantes de seguridad que son los necesarios para ejecutarlo. Así pues, no subrogar al cuarto trabajador que coincide con que es el de menor antigüedad, es una actuación lícita y ajustada a lo previsto en el art. 14.2.C). 2.- Dicha cuestión ha sido resuelta por esta Sala, precisamente en la sentencia aportada aquí de contraste, cuya doctrina ha sido reiterada en la más reciente sentencia de 8 de mayo de 2018. Las citadas sentencias contienen el siguiente razonamiento: 'Sentado lo anterior, puede afirmarse que las nuevas adjudicatarias del servicio venían obligadas a subrogarse en el contrato de trabajo del actor, sin que se puedan estimar las alegaciones relativas a que la reducción del volumen de la contrata, y la minoración de las horas de vigilancia que se les adjudicaban, justificaban que la subrogación solo procediera respecto de los contratos de los trabajadores necesarios para llevar a cabo el servicio de vigilancia que se le adjudicaba. Esta decisión se funda en las siguientes razones: Primera. La doctrina de la Sala en los supuestos de sucesión de contratas con modificación de su volumen por reducción del mismo se puede resumir diciendo: 'la reducción de la contrata no es causa que excuse al nuevo contratista del deber de subrogarse en los contratos de los trabajadores del anterior y que en caso de dificultades para cumplir ese deber no se permite la rescisión del contrato por fin del mismo, o por terminación de la obra, sino que sólo cabe acudir a la vía de un despido por causas objetivas o a la reducción de jornada por la vía del artículo 41ET.' ( SSTS de 16 de julio de 2015, Rcud. 1777/2013), de 17 de septiembre de 2014, Rcud. 2069/2013; de 22 de septiembre de 2014, Rcud. 2689/2013; de 3 de marzo de 2015, Rcud. 1070/2014. Así mismo, en las SSTS de 3 de marzo de 2015, Rcud. 1070/2014; de 10 de enero de 2017, Rcud. 1077/2015; de 21 de abril de 2017, Rcud. 258/2016 y de 18 de mayo de 2017, Rcud. 1984/2015. En la mayoría de ellas se ha resuelto que la empresa entrante, salvo que el convenio disponga otra cosa, es quien debe subrogarse en toda la plantilla destinada en la contrata que asume y proceder, posteriormente, al despido por causas objetivas del personal que no resulte necesario para la prestación del servicio o la ejecución de la obra contratada. En todas ellas la decisión tomada se ha fundado en las disposiciones del Convenio Colectivo de aplicación o en la falta de acreditación de la concurrencia de las circunstancias exigidas por el Convenio para que esta tenga lugar. Segunda. Porque, aunque es cierto que el Convenio Colectivo Estatal para empresas de Seguridad (BOE del 12 de enero de 2015) aplicable al tiempo de suscribirse las contratas, según su artículo 14, con redacción similar al Convenio colectivo anterior (BOE del 25 de abril de 2013) libera en su artículo 14-C.2-2 del deber de subrogación que impone a la nueva adjudicataria del servicio cuando éste se suspende o reduce, cual contempla nuestra STS de 21 de septiembre de 2012, Rcud. 2247/2011 que se trae de contraste, no lo es menos que la exención o dispensa de ese deber de subrogación no se produce, conforme al último inciso de ese precepto convencional, cuando se prueba que el servicio se reinicia o amplía por la misma empresa o por otra... Las precedentes consideraciones obligan a la Sala a señalar que es más correcta la doctrina contenida en la sentencia de contraste, en cuanto que la sucesión de contratas como la que nos ocupa no se regula por el artículo 44ET, sino por las disposiciones del convenio colectivo de aplicación'. CUARTO.- 1.- Las anteriores consideraciones deberían llevar a la estimación del recurso por cuanto que la doctrina correcta estaría en la sentencia de contraste, que debería haber sido seguida por la sentencia recurrida. Ocurre, sin embargo, que en materia de sucesión convencional de contratas, a propósito de la aplicación de la regulación del artículo 14 del Convenio Colectivo para las empresas de seguridad, se ha pronunciado, recientemente la STJUE de 11 de julio de 2018 - Asunto Somoza Hermo - cuya doctrina ha sido asumida por nuestra STS, dictada por el Pleno de la Sala, de 27 de septiembre de 2018, recurso 2747/2016. 2.- La sentencia de esta Sala de 8 de enero de 2019, recurso número 2833/2016, ha resuelto una cuestión similar a la ahora planteada y lo ha hecho en los siguientes términos: 'La sentencia del Tribunal de Luxemburgo, partiendo de que cuando el convenio colectivo regula supuestos de obligación de subrogación está introduciendo tales supuestos en el ámbito de aplicación de la Directiva, reitera que, conforme al artículo 1 apartado 1 letra b) de la Directiva 2001/23 para que esta Directiva sea aplicable, la transmisión debe tener por objeto una 'entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; ya que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad 'es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00'. Partiendo de tal premisa, el Tribunal de Justicia ha declarado que, 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable (sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/099)'. Concluye, por tanto, la doctrina del TJUE en que la Directiva se aplica a 'una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas'. 3.- Nuestra STS de 27 de septiembre de 2018, Rcud. 2747/2016, ha alineado nuestra doctrina con la del TJUE, modificando, sustancialmente algunos aspectos de nuestra doctrina anterior. Así, hemos señalado que 'A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica... El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso. En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda. A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217LEC) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida'. En definitiva, la Sala ha sentado, respecto de la cuestión que nos ocupa las siguientes premisas: Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44ET. Tercera.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal. Cuarta.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina'. QUINTO.- La aplicación de la anterior doctrina al supuesto examinado conduce a la desestimación del recurso de casación para la unificación de doctrina, ya que se ha producido una transmisión de una entidad económica que mantiene esencialmente su identidad entre las dos empresas afectadas, con independencia de que se haya producido una disminución de las horas contratadas. La empresa recurrente ha asumido una parte esencial de la plantilla ya que, de los cuatro trabajadores que prestaban el servicio de vigilancia en el edificio sito en Avenida Aguilera número 1 de Alicante, la recurrente se ha subrogado en los tres más antiguos, lo que permite afirmar que lo asumido conforma una entidad económica que, a pesar de la reducción en horas contratadas, mantiene su identidad esencial. La solución alcanzada no supone que el precepto convencional que permite la subrogación en una parte limitada de la plantilla en los supuestos de disminución de la contrata sea, siempre y en todo caso ilegal e inaplicable, calificación que excede de los límites de la presente casación unificadora. La asunción de la totalidad de la plantilla sucederá cuando lo transmitido sea una entidad económica que mantenga su identidad; en tales casos, la subrogación se impone por la Directiva 2001/23 y el artículo 44ET, aunque ello se produzca como consecuencia de la asunción de la plantilla impuesta por el Convenio Colectivo. (...)'.

En definitiva, aun probada la reducción del servicio por PROSEGUR, que no lo ha hecho, se impondría la subrogación de la demandante, puesto que subrogó al restante personal VVSS adscrito a la contrata.

A mayor abundamiento, consta ya en acta de mediación celebrada ante el SASEC que al servicio estaban adscritos 6 VVSS a tiempo completo y un 7º a jornada parcial del 30 por ciento, sin que constituya obstáculo alguno a la subrogación de la actora su parcialidad en el servicio, verbigracias SSTSJ Murcia de 19/9/18, 26/9/18, STSJ A Coruña 6/10/2016, etc., dado que la norma convencional prevé que la nueva adjudicataria está obligada a integrar en su plantilla, subrogándose en sus contratos de trabajo, a los trabajadores de la empresa cesante en el servicio, cualquiera que sea la modalidad de contratación y/o nivel funcional de los trabajadores, siempre que se acredite el requisito de antigüedad establecido en los artículos 15 y 16 de este Convenio para cada colectivo, y, finalmente, el hecho de que careciera de licencia de armas, en un servicio que antes no era con armas, no puede alegarse para no subrogar a la actora, porque como refleja STSJ País Vasco de fecha 01/07/2014 es a la empresa entrante en el servicio a la que corresponde efectuar los trámites para su obtención por la VS.

Por indemnización por despido improcedente le corresponde a la actora suma de 4.826,50€, a razón de 14,00 euros brutos diarios de salario regulador y de 45 + 299,75= 344,75 días de indemnización (121 meses de servicios por redondeo, los 12 primeros -hasta 02/2012- x 3,75 días/mes, los restantes 109 meses x 2,75 días/ mes).

Respecto del Fondo de Garantía Salarial, siendo su responsabilidad de abono de salarios e indemnizaciones sólo en los supuestos previstos en el artículo 33.1 y 2 del mencionado Estatuto con, además, el límite cuantitativo establecido en el mismo precepto, no procede su condena directa y actualmente, sin perjuicio de que, en su caso y momento, pueda hacerse efectiva frente a dicho organismo la responsabilidad que legalmente le incumbe.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 a) y concordantes de la LRJS, contra esta sentencia cabe deducir Recurso de Suplicación, de lo que se adviertedesde ya a las partes.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando únicamente en partela demanda formulada por Doña Palmira, contra la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A., la empresa PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE que no nulo el despido de la parte actora de efectos 01/03/2021, condenando a la empresa demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., a estar y pasar por ello, así como a optar de forma expresa ante este juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, bien por indemnizar a la parte demandante en la suma de 4.826,50€(344,75 días); bien por la readmisión de la trabajadora en su P.T. en las mismas circunstancias laborales previas al despido con abono en este segundo caso de los salarios de tramitación dejados de percibir, computados desde el despido hasta la efectiva readmisión y a razón de 14,00€ brutos diarios de sueldo; de no existir opción expresa en el plazo legal y forma referida se entenderá que se opta por la empresa PROSEGUR por la READMISIÓN (opción presunta).

Con expresa ABSOLUCIÓN de la codemandada EULEN SEGURIDAD, S.A., a la que no alcanza responsabilidad alguna en la litis, y con desestimación de la demanda rectora de la litis en lo restante.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.

En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la eventual responsabilidad subsidiaria y reglada que pudiese alcanzarle.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo desde ya que contra ella cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de 300,00 euros en la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 34 0307 21 acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número 3360 0000 65 0307 21 y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E/