Sentencia SOCIAL Nº 3506/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 297/2016 de 15 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 297/16- LC Sent. Núm. 3506/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DOÑA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

DOÑA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a quince de diciembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 3506/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Vanesa , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, Autos nº434/2015; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, Magistrado Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Vanesa contra ARTE SPANYA PELUQUEROS UNISEX, S.L., sobre ' extinción de contrato', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 06/10/2015 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y comohechos probadosse declararon los siguientes:

'PRIMERO:La actora, doña Vanesa , mayor de edad y con D.N.I. NUM000 , desde el 21/05/2007 viene prestando servicios por cuenta de la entidad demandada, mediante contrato de trabajo indefinido por tiempo parcial; que se amplió a jornada completa el 01/05/2008; ostentando la categoría profesional de Oficial de Peluquería, realizando las tareas propias de su categoría, percibiendo a efectos de despido un salario diario de 32,31 €, incluido el prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO:ARTE SPANYA PELUQUEROS UNISEX S.L. es una empresa que tiene por objeto social: servicio de peluquería de señoras y caballeros, prestación de servicios en salones e institutos de belleza; y venta al menor de productos de peluquería y cosmética y artículos de higiene y aseo personal. Su Administrador Único, es don Agustín , que es socio de la misma, junto a su esposa doña Felicisima , y los hijos de ambos, Eleuterio y Joaquín . Obra a los folios 16 y ss, escritura de constitución, que se da por reproducida.

La relación laboral se rige por el convenio colectivo de trabajo para peluquerías, instituto de belleza y gimnasios.

TERCERO: La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

CUARTO.- Las retribuciones de la actora comprende los conceptos de salario base, por importe de 830,78 €; parte proporcional de pagas extras, por importe de 138,46 €; y plus de transporte, por importe de 49,02 €. Constando las nóminas desde enero de 2014 a agosto de 2015, a los folios 95 a 113, firmadas por la actora, cuyo contenido se da por reproducido.

QUINTO:Desde octubre de 2013 hasta noviembre de 2014, la actora ha venido percibiendo en su cuenta bancaria, por transferencias de doña Felicisima , la suma mensual de 700,00 €, dentro de los cinco primeros días del mes; así como percibió, además, en el mes de octubre/14, el día 2, 700,00 €. En diciembre de 2014, tuvo tres transferencias, una de 500,00 €, otra de 500,00 € y otra de 200,00 €, los días 2, 3 y 11 respectivamente.

En 2015, le consta el 2 de enero, transferencia de 700,00 €; el 2 de febrero, de 400,00 €; el 3 de febrero, de 300,00 €; el 2 de marzo, de 500,00 €; el 12 de marzo, de 200,00 €; el 7 de abril de 519,84 €; el 11 de mayo, de 667,61 €; el 9 de junio 691,97 €; el 7 de julio 667,61 €, y el 8 de julio, 667,61 € ; el 10 de agosto, 691,97 €; el 11 de agosto, 691,97 € (folios 43 a 46).

SEXTO:Constan recibos de entrega de dinero (folios 136 a 144), por el concepto gratificaciones, firmados por la actora, en los meses y cantidades siguientes:

- 31/12/2014..........331,59 €.

- 30/04/2014.......286,60 €.

- 31/06/2014.......351,00 €.

- 30/07/2014.....196,00 €.

- 01/11/2014......... 77,00 €.

- 01/04/2014.......286,60 €.

Y a los folios 145 y ss, constan recibos por el mismo concepto, en los que no se indica más que el importe, y en otros mes e importe, pero en ninguno se indica anualidad; así:

- Diciembre.....724,93 €.

- ..................................585,00 €.

- Diciembre.....100,00 €.

- ..................................325,00 €.

- Enero.................138,00 €.

- ..................................217,00 €.

- ..................................415,00 €.

SÉPTIMO: Consta documentos bancarios de transferencias recibidas por la actora por importes de 691,97 € y 211,22 €, de fechas 7 y 11 de septiembre/2015, respectivamente (folios 78 y 79).

OCTAVO:El día 3 de marzo de 2015, tuvo lugar un incidente en el centro de trabajo entre don Agustín y la actora, con motivo de un cambio en el descanso, en el que éste se dirigió a la actora, increpándole en voz alta, que aquél era su negocio, y que si no le parecía bien que se fuera.

La actora fue sancionada por la dirección de la empresa, según resulta de comunicación escrita de fecha 3 de marzo de 2015, por una infracción calificada como muy grave, y sancionada con suspensión de empleo y sueldo de 15 días (folios 48, que se da por reproducido). Frente a dicha sanción la actora interpuso demanda, que por turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla, autos 343/15, que está pendiente de juicio (folios 49 a 53).

NOVENO:La actora fue atendida el día 3/03/2015 en el centro sanitario de Montequinto, al presentar ,un ataque de ansiedad importante', según resulta de parte médico, obrante a los folios 54 a 55 que se da por reproducido. Constan partes de seguimientos posteriores, por dicha patología, siendo el último de 09/09/2015.

Consta parte médico asistencial de urgencias, por sensación de mareos, de fecha 10/09/2014 (folio 73).

Consta parte médico de seguimiento, de fecha 23/12/2013, por ansiedad, (folio 74). Posterior, de fecha 01/01/2014, por el mismo motivo (folio 75); y consta parte médico de seguimiento, de fecha 13/01/2014, por mismo motivo, en el que se indica ,reactivo a la situación laboral' (folio 74).

Consta al folio 133 parte de baja, de fecha 03/03/2015, y relación de partes de confirmación, al folio 134; dándose por reproducidos el contenido de los mismos.

DECIMO:Consta a los folios 36 a 37 ,Reglas de carácter obligatorio para trabajar en ARTESPANYA S.L.'

DÉCIMOPRIMERO: Con fecha 20/04/2015 tuvo lugar sin efecto el preceptivo acto conciliatorio instado el 07/04/2015, con el resultado de sin avenencia, formulándose el 21/04/2015 la demanda por despido que dio origen a las presentes actuaciones'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, la parte actora, por medio de su representación Letrada, se alza contra la sentencia que le fue adversa, desestimando la demanda formulada, en reclamación por resolución de contrato y cantidad, con sus dos primeros motivos de suplicación, al amparo del apartado b), del art. 193, de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS , para revisar los hechos probados de la sentencia, en el sentido de suprimir del hecho probado quinto, en el primer párrafo, 'así como percibió además, en el mes de octubre/14, el día 2, 700 euros y tres transferencias en diciembre los días 2, 3 y 11', del segundo párrafo que percibió el 3 de febrero 300 euros, el 8 de julio 667,61 euros y el 11 de agosto, 6991,97 euros, y del hecho probado sexto que percibió una gratificación el 1 de abril 2014, por 286,60 euros, citando prueba documental practicada y cuando se trata de examinar la denuncia de error en la apreciación de la prueba, Sentencias núm. 511 y núm. 2461, de 8 de febrero y 11 de julio 2008 , núm. 850, de 24 de febrero 2009 , con cita del Tribunal Supremo, Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 12 marzo y 1 junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 , 4 de noviembre de 1995 y 12 de julio 2004 , jurisprudencia que se mantiene, STS. Sala 4ª, de 28 de enero 2014, rec. 16/2013 , entre otras muchas, para que pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en este supuesto, se deberá aceptar y así lo acepta incluso el impugnante, aunque mantenga que no es trascendente, procediendo por ello que se modifique el relato de la sentencia en tal sentido.

SEGUNDO.- Sus otros dos motivos los ampara en el apartado c) del art. 193 LRJS , denunciando la infracción del los arts. 10 y 15 CE , arts. 4.2.f ), 29.1 y 50.1.b ) y c), del Estatuto de los Trabajadores, ET y art. 217 LEC , así como la jurisprudencia que cita, entendiendo que existieron incumplimientos salariales en el pago del salario que justifican su petición resolutoria, también respecto a las agresiones que le provocaron sus estados de ansiedad y finalmente, la deuda acreditada entre abril y diciembre 2014, de 2.007,45 euros o si se tienen en cuenta los recibos, 756,26 euros.

Según el relato de la sentencia, como ha quedado conformado, indica que sus retribuciones por salario base, eran por importe de 830,78 euros, parte proporcional de pagas extras, por 138,46 euros y plus de transporte por 49,02 euros. Desde octubre 2013 a noviembre 2014, la actora vino percibiendo transferencias de la empresa de 700 euros en los cinco primeros días del mes, así como constan recibos en concepto de gratificaciones de 31 de diciembre 2014, 331,59 euros, 30 de abril 2014, 286,60 euros, 31 de junio 2014, 351 euros, 30 de julio 20145, 196 euros, 1 de noviembre 2014, 77 euros, más otros recibos sin fecha, así como que el 3 de marzo 2015, tuvo lugar en el centro de trabajo un incidente entre D. Agustín y la actora, en el que éste se dirigió a la misma increpándole en voz alta que aquel era su negocio y que si no le parecía bien que se fuera, siendo atendida ese día por un ataque de ansiedad, según resulta del parte médico, siendo dada de baja por IT, desde esa fecha, aunque con anterioridad también los había tenido en diciembre 2013 y en enero 2014, por el mismo motivo, indicando reactivo a la situación laboral.

Razona la sentencia de instancia que los escasos retrasos en el abono de las nóminas tengan la relevancia necesaria para considerar un incumplimiento grave del empresario, porque si bien las transferencias son por cantidades inferiores al salario, las nóminas aparecen firmadas sin disconformidad y percibía en mano distintas sumas cuya cuantía impide que puedan considerarse como meras gratificaciones, por lo que, como sostuvo la empresa, las percepciones salariales no solo las percibía por transferencia, sino también en metálico y respecto a la discusión en el centro de trabajo, fue un hecho puntual, razonamiento con el que no se puede estar totalmente de acuerdo.

En cuanto a lo sucedido en el trabajo, debemos dar la razón a la sentencia, por ser unos hechos puntuales, el último acreditado, el anterior, mera manifestación de la actora y cuando hablamos de acoso (mobbing), SS de esta Sala, núm. 1655, de 15 de mayo 2007, rec. 905/2007 , núm. 2615, de 5 de octubre 2011, rec. 829/2011 , núm. 1610, de 23 de mayo 2013 y núm. 2709, de 16 de octubre 2013, rec. 2104/2013 , hacemos referencia al hecho que una, dos o más personas ejercen violencia psicológica extrema, de forma sistemática y prolongada en el tiempo, sobre otra persona en el lugar de trabajo, lo que en España se ha venido a tipificar como psicoterror laboral y para que exista, debe darse una relación asimétrica de poder. Éste no tiene porqué ser necesariamente jerárquico, puede ser también de experiencia adquirida, etc. Y puede ser en ambos sentidos, del 'poderoso' al 'débil', del 'débil' al 'poderoso', o entre trabajadores del mismo rango jerárquico, siendo las formas de expresión más comunes, acciones contra la reputación o la dignidad, acciones contra el ejercicio de su trabajo, manipulación de la comunicación o la información, acciones de iniquidad, siendo sus consecuencias negativas daños en la salud física y psíquica: insomnio, ansiedad, estrés, depresión, etc., con consecuencias para la empresa importantes, como disminución del rendimiento, enrarecimiento del clima laboral, mayor siniestralidad laboral, provocando que el trabajador acabe marchándose de la empresa, pudiendo conculcar el derecho a la integridad moral, así como a la interdicción de tratos inhumanos y degradantes que proscribe el artículo 15 de nuestra Constitución y el artículo 4.2 e) del ET , como derecho en la relación de trabajo, a la consideración debida a su dignidad, cuestiones todas ellas que no se han acreditado.

Respecto a las diferencias salariales, la Empresa indica que paga en mano y la sentencia por su propio razonamiento, no por indicación de ésta, afirma que las gratificaciones que percibía por venta de productos de perfumería a los clientes, según afirman los recibos firmados, los convierte en el pago de la diferencia salarial. Es cierto que firmaba las nóminas, pero si esos pagos eran en concepto de salario, no tiene sentido, no poner tal concepto y poner otro y justificar de esa manera el pago por la mera manifestación del empresario, sin recibo, cuando de las gratificaciones, si extendía uno. Debía percibir mensualmente 923,05 euros, netos y percibió tan solo 700 euros, aunque partiendo de la interpretación de la sentencia, contando con los recibos, en abril 2014, 986,60 euros, en mayo 700, en junio 1.051 euros, en julio 896 euros, en septiembre y octubre, 700, en noviembre, 777 euros y en diciembre 1.031,59 euros, precisando en el recurso, de forma distinta a su demanda que reclama por diferencias tan solo de ese período, en cuantía de 2.007,45 euros y si se tienen en cuenta los recibos, 765,26 euros.

Respecto al retraso e impago, como declara esta Sala, Sentencias núm. 1206, de 18 de marzo 2009, Rec. Supli. 2356/2008 , núm. 1477, de 13 de mayo 2010, rec. 281/2010 , núm. 3093, de 31 octubre 2012, rec. 3905/2011 y núm. 138, de 23 de enero 2014, rec. 383/2013 , por todas, los retrasos en el pago y el impago reiterado, son, como establece el precepto invocado, justas causas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, por lo que cabe pensar desde una interpretación conjunta del precepto que para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal gravedad debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2.f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo independiente de la culpabilidad de la empresa, temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), concurriendo tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos, gravedad y continuidad, art. 4.2.f) ET , lo que para una economía débil que depende de la percepción puntual de su salario, puede llegar a ser insoportable, como hemos declarado en situaciones parecidas, Sentencia núm. 1206, de 18 de marzo 2009, Rec. Supli. 2356/2008 y núm. 1477, de 13 de mayo 2010, rec. 281/2010 , como a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, art. 4.2.d del ET , lo que no es el caso, porque con independencia de una forma de pago irregular, la cuantía finalmente debida es de 2.007,45 euros, en el período de abril a diciembre 2014, sin que nada reclamara, hasta el 31 de marzo 2015 y sin que, según manifiesta la recurrente se generaran diferencias, en el año 2015, enero y febrero, en septiembre 2015 y el resto en su fecha, procediendo por ello, la estimación parcial del motivo y del recurso, debiendo ser revocada parcialmente la sentencia recurrida, condenando a ARTE SPANYA PELUQUEROS UNISEX, S.L., a pagar a la recurrente 2.007,45 euros.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DÑA. Vanesa , contra la sentencia del Juzgado Social núm. 8, de Sevilla, de fecha 6 de octubre 2015 , recaída en los autos promovidos por la misma, en Resolución de Contrato, debiendo revocar parcialmente, condenando a ARTE SPANYA PELUQUEROS UNISEX, S.L., a pagar a la recurrente 2.007,45 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la recurrente que durante el plazo referido, tendrá a su disposición en la oficina judicial del Tribunal Superior de Justicia los autos para su examen, debiendo acceder a los mismos por los medios electrónicos o telemáticos, en caso de disponerse de ellos.

También se le advierte que el recurso se preparará mediante escrito dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53; el escrito de preparación deberá estar firmado por abogado, acreditando la representación de la parte de no constar previamente en las actuaciones, y expresará el propósito de la parte de formalizar el recurso, con exposición sucinta de la concurrencia de los requisitos exigidos. El escrito deberá: exponer cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos y hacer referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción, debiendo, las sentencias invocadas como doctrina de contradicción, haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso.

Se advierte nuevamente, a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del BANCO DE SANTANDER, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina número 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se le advierte que, de hacer uso de tal derecho, deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-297-16, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un recurso.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a,