Sentencia Social Nº 3508/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 592/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 592/13 SENTENCIA Nº 3508/2013

Recurso nº 592/13 (JM)

Iltmo/as. Sre/as.:

Dª. María Begoña Rodríguez Álvarez

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a diecinueve de diciembre de 2013.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3508/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª. Eva María , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba, Autos nº 555/12; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Gines , contra Dª. Eva María , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/09/12, por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'Primero.- D. Gines (NIF NUM000 ), trabajó para Dña. Eva María (NIF NUM001 ), que regenta la oficina de farmacia sita en la C/ Salvador Muñoz, 36 de Baena (CP 14850 de Córdoba) -donde se ubica el centro de trabajo-, con antigüedad que data de 06/10/80, categoría profesional de Auxiliar Mayor Diplomado de Farmacia, salario módulo de 23.557,36 €/año o 64,54 €/día (el que venía percibiendo realmente ascendía 22.137,98 €/año o 60,65 €/día) y sin ostentar, ni haber ostentado en el último año, la condición de representante de los trabajadores o de delegado sindical.

Segundo.- Desde el 01/10/04, mediante pacto con Dña. Maite , titular de la farmacia en ese momento, tiene reducida la jornada laboral a 32 horas/semana (80% de la completa), distribuidas de lunes a viernes, en horario de 09,00 a 15,00 horas.

Y desde el 18/01/11, esta vez mediante pacto con la demandada, vuelve a reducir su jornada a 30 horas/semana, también distribuidas de lunes a viernes, en horario de 09,00 a 15,00 horas. En este caso, si consta que fue a petición del trabajador y que se trata de una 'reducción de jornada por guarda y custodia de dos hijos discapacitados al amparo del art. 37.5 del Estatuto de los Trabajadores '.

Tercero.- El actor es padre de dos hijos:

- Jose Daniel , nacido el NUM002 /91, que tiene reconocido un grado de discapacidad física del 86% y necesidad de asistenta de una tercera persona.

- Argimiro , nacido el NUM003 /93, que también tiene reconocido un grado de discapacidad física del 86% y necesidad de asistenta de una tercera persona.

Cuarto.- El 09/03/12 la empresa le notificó la extinción de su contrato de trabajo, al amparo del art. 52.c) ET , con efectos de esa misma fecha, motivada por la necesidad de amortizar su puesto de trabajo con el fin de superar las dificultades económicas que atraviesa la empresa, y lograr una mayor competitividad y viabilidad de la misma, tal y como se desprende de los datos que le facilitamos a continuación en esta carta, cuya copia obra en autos (Págs. 25 a 27) y a la que se hace expresa remisión.

No obstante, se dirá que después de mencionar el RDL 4/2010, de 26 de marzo, de racionalización del gasto farmacéutico con cargo al Sistema Nacional de Salud; el RDL 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (...), expone que:

" Nuestra empresa viene soportando, desde que entraron en vigor las medidas legales arriba reseñadas, y concretamente en los tres últimos trimestres, pérdidas trimestrales incluso manteniendo cifras de ventas similares. Esto es, el efecto económico de dichas medidas sobre el margen comercial de la farmacia es patente. Las pérdidas desde el mes de abril de 2011 a diciembre del mismo año suman 39.795,43 € y 2012 con dichas medidas, todas en vigor, más las que están previstas a partir del mes de abril, ha comenzado igualmente con pérdidas y se prevé muchísimo peor que el anterior, como demostrará el cierre del primer trimestre.

Estas cifras del todo alarmantes, agravada por la circunstancia de crisis económica generalizada, a la que lógicamente no es ajena nuestro comercio nos conduce a tomar entre otras, esta medida. Esta situación y esta cifra no le son desconocidas, ya que las mismas le fueron trasladadas en la pasada reunión de fecha 21 de diciembre de 2011, que trataba monográficamente de encontrar soluciones consensuadas entre la empresa, sus asesores y los trabajadores, para recuperar la estabilidad económica de la farmacia.

Además, esta parte no puede ser ajena al hecho de su situación laboral, ya que es usted el único miembro de la plantilla que no trabaja ni sábados, ni festivos, ni domingos de guardia, por lo que su despido es el único que posibilita la continuación del horario ampliado de catorce horas y la apertura de sábados y de festivos, al tiempo que tampoco se ven comprometidos los domingos de guardia. Igualmente es usted el único miembro de la plantilla que no trabaja en turno de tarde, circunstancia ésta que imposibilita que se pudiera cubrir el horario comercial actual si se prescindiera de cualquier otro empleado. Todo ello unido al hecho de que, actualmente el mantenimiento de su puesto de trabajo supone un coste mensual de 2.500 € a esta parte, el más caro de la plantilla ajustándonos a la jornada laboral, que en adelante supondrá parte de la reducción necesaria en el volumen de gasto mensual de cara a equilibrar la cuenta mensual de resultados. Es irrenunciable cambiar los horarios de apertura actuales, porque de no mantenerlos, la situación económica se haría del todo insostenible con la reducción de ventas que dicha medida acarrearía. Además estos horarios están fijados conforme a las normas y plazos de la Consejería de Salud y Colegio Oficial de Farmacéuticos.

Dada la imposibilidad de expresar en la presente toda la información económica de la empresa, aportamos la legalmente establecida suficiente, y acreditamos con copia de las cuentas de explotación parcial trimestral que acompañamos a la presente, lo que le expresamos en datos y cifras concretas:

Total balance Segundo Tercer Cuarto

Trimestres de Trimestre Trimestre Trimestre

2011

FACTURACIÓN 438.086,09 388.183,87 435.793,58

RESULTADOS -4.875,84 -18.500,10 -16.419,49

Poniendo a su total disposición cualquier otra información o documentación que requiera. ">

Acaba la carta, en lo que ahora interesa:

-Poniendo s su disposición una indemnización de 21.900 € (VEINTIÚN MIL EUROS CON NOVECIENTOS CÉNTIMOS) y añadiendo que en virtud de la situación económica financiera descrita, esta empresa, que atraviesa igualmente graves problemas de liquidez, únicamente puede poner a su disposición el 60% de la indemnización (13.140,00 €); el resto del 40% (8.760 €) deberá solicitarlo al FOGASA.

-Poniendo a su disposición 825,09 €, en concepto de preaviso omitido.

Quinto.- El 21/12/11 la empresa mantuvo una reunión con sus trabajadores -que eran cuatro, de los que el actor era el más antiguo- en la que se les propuso, entre otras, una reducción de salario del 18% para el año 2012 como alternativa a otras medidas, pero éstos no aceptaron y así lo hicieron saber en escrito del día 29.

Sexto.- La normativa específica citada ha afectado al margen comercial de los productos que requieren receta médica, que se ha visto reducido en un 7,77% en 2011 respecto del existente en 2010 (en 2011 es del 20,89%).

El volumen de ventas de la farmacia de la demandada en el ejercicio 2011, según la estimación efectuada a efectos del IRPF, ascendió a la cantidad total de 1.721.519,85 €.

La facturación de la oficina de Farmacia de la demandada facturó en concepto de recetas:

SAS Mutuas

2010 (-agosto) 1.306.325,56 €

2011 1.435.244,02 € 31.587,89 €

2012 (a febrero) 247.858,52 €

Octavo.- Es de aplicación el XXIII Convenio colectivo marco para oficinas de farmacia 2007-2010 (BOE núm. 20 de 24/01/11).

Noveno.- El día 26/03/12 se presentó la papeleta y el 16/04/12 tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC, sin lograrse avenencia.

Décimo.- Desde que la Sra. Eva María compró la oficina de farmacia y se subrogó en la posición de la empresa el 15/06/09 han existido conflictos económicos con los trabajadores, tal y como demuestra -entre otros datos ya expuestos- el juicio que sobre incentivos se tramitó con el núm. de autos 406/2010 del Juzgado Social Tres de esta capital, que concluyó con sentencia de 10/06/10 estimatoria parcial, en la que se condenó a la empresa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone el trabajador demanda frente a la decisión extintiva de la relación laboral por parte de la empresa, solicitando se declare la nulidad del despido y la condena de la demandada al pago de la suma de 32.360,76 € en concepto de indemnización por violación de derechos fundamentales. Con carácter subsidiario solicitó la declaración de improcedencia del despido.

Frente a la sentencia dictada, que ha declarado nulo el despido y ha condenado a la empresa a una indemnización por resultar discriminatoria la extinción, de 2.000 €, se alza la empleadora en suplicación, articulando su recurso en cinco motivos, los dos primeros con amparo procesal en el párrafo b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y los tres restantes con fundamento adjetivo en el párrafo c) del indicado precepto legal .

Debe recordarse, como hechos que ayudan a centrar el debate, que el actor prestaba servicios en la farmacia de la demandada como Auxiliar Mayor Diplomado de Farmacia, teniendo reducida su jornada desde el año 2004 por pacto con la empleadora, trabajando un total de 32 horas semanales, y a partir del año 2011, 30 horas semanales.

El despido del demandante se ha fundado en causas económicas.

SEGUNDO: El primero de los motivos de revisión fáctica propone una nueva redacción para el Hecho Probado sexto.

El texto original del ordinal es el siguiente: 'La normativa específica citada ha afectado al margen comercial de los productos que requieren receta médica, que se ha visto reducido en un 7,77% en 2011 respecto del existente en 2010 (en 2011 es del 20,89%).

El volumen de ventas de la farmacia de la demandada en el ejercicio 2011, según la estimación efectuada a efectos del IRPF, ascendió a la cantidad total de 1.721.519,85 €.

La oficina de Farmacia de la demandada facturó en concepto de recetas:

SAS Mutuas

2010(-agosto) 1.306.325,56 €

2011 1.435.244,02 € 31.587,89 €

2012 (a febrero) 247.858,52 €.

La redacción pretendida ofrece cifras en cuanto a reducción de volumen de ventas en el año 2011, reducción de margen comercial en el mismo año, pérdidas en 2011 y 2012, obligaciones de amortización financiera contraídas, pérdidas netas y coste laboral del actor de 21,04 € por hora.

En apoyo de la revisión se cita el informe de Graduado Social y diplomado en Administración y Dirección de Empresas que entiende avalado por la toda la extensa documentación contable que se ha aportado a las actuaciones (folios 257 a 430) y asimismo la existente en el CD-ROM incorporado a los autos.

Debe señalarse que dada la complejidad del asunto que aquí se debate, que implica la debida explicación de las conclusiones contables que se pretende integrar en el relato fáctico, derivadas de documentos cuya materia, ajena a la meramente jurídica, ello exige indudablemente de explicaciones y concreciones que no se llevan a cabo por el recurrente, quien se limita a designar la prueba en bloque, esto es, la íntegra y extensa documentación contable (folios 257 a 430) que se cita en apoyo de las conclusiones del perito, razón por la que se desestima la revisión propuesta.

TERCERO: La segunda modificación del relato fáctico postula la adición al Hecho Probado décimo del siguiente inciso: '... en la que se condenó a la empresa a abonar a cada uno de los actores la cantidad de 600 € por el concepto de mejora voluntaria correspondiente al periodo de 15 de julio a 31 de agosto de 2009'.

La adición se refiere al juicio que sobre incentivos se tramitó con el núm. de autos 406/2010 del Juzgado Social nº Tres de Córdoba, que concluyó con sentencia de 10/06/10 , estimatoria parcial, en la que resultó condenada la empresa.

Constando en autos la sentencia dictada en el referido procedimiento, por se estima el acceso al relato fáctico de lo solicitado.

CUARTO: El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción del art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, con cita de Jurisprudencia dictada en materia de error excusable.

El citado precepto, en la redacción que presentaba en la fecha del despido (9-3-2012) disponía: ' En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 de esta Ley o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , una parte de la indemnización que corresponda al trabajador será objeto de resarcimiento al empresario por el Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. No será de aplicación el resarcimiento por el Fondo de Garantía Salarial en las extinciones que hayan sido declaradas como improcedentes, tanto en conciliación administrativa o judicial como mediante sentencia.

El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo'.

La Juzgadora de instancia ha considerado que la puesta a disposición del trabajador por la empresa de tan solo un 60 % de la indemnización que le correspondía, remitiéndolo al Fondo de Garantía Salarial para el percibo del 40 % restante, supone un incumplimiento de la obligación impuesta en el art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores citado que, de entrada, viciaría de improcedencia la extinción (con independencia de lo que luego se resuelve respecto de la nulidad).

Como se comprueba de la redacción del precepto denunciado vigente al tiempo de ser efectuado el despido, en efecto, correspondía a la empresa el abono del 100 % de la indemnización al trabajador, sin perjuicio del resarcimiento posterior a través del Fondo de Garantía Salarial en una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio. Ante ello, la empresa recurrente alega que se produjo un error excusable.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16-4-2013 , resolviendo una controversia también suscitada en un despido objetivo en relación con el abono que correspondía al Fondo de Garantía Salarial, declaró al respecto del 'error excusable' lo siguiente: ' Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuales de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Entre otras, las sentencias dictadas por la Sala en esta materia, son las siguientes:

- STS de 24-04-00, CUD 308/99 (RJ 2000, 4795) , a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

- STS de 26-12-05, CUD 239/05 (RJ 2006, 596) , entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

- STS de 26-01-06, CUD 3813/04 (RJ 2006, 2227) , entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'. Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

- STS de 7-02-06, CUD 3850/04 (RJ 2006, 4385) , entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

- STS de 28-02-06. CUD 121/05 (RJ 2006, 5929) , entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

- STS de 13-11-06 (RJ 2006, 6684) , CUD 3110/05 , entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

- STS 27-06-07, CUD 1008/06 (RJ 2007, 8218) , entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

- STS de 19-10-07, CUD 4128/06 (RJ 2008, 467) , entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

- STS de 16-05-08, CUD 523/07 (RJ 2008, 5095) , entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

- STS de 17-12-09, CUD 957/09 (RJ 2010, 2142) , entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenia reconocida en el contrato.

- STS de 20-12-11, CUD 1882/11 (RJ 2012, 3505) , calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

- STS de 26-11-12, CUD 4355/11 (RJ 2013, 1602) entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

- STS de 28-11-12, CUD 4348/11 (RJ 2013, 1746) , calificó de excusable el error, dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

STS 11-12-12, CUD 3538/11 (RJ 2013, 590) , calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenia carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

Se ha entendido que constituye un error inexcusable:

- STS de 1-10-07, CUD 3794/06 (RJ 2008, 102) , entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS 4-10-06, CUD 2858/05 (RJ 2006, 6573) , entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS 14-9-10, CUD 3199/09 (RJ 2010, 7417) en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas mas de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS 15-4-11, CUD 3726/10 (RJ 2011, 3959) , entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización sin tener en cuenta la antigüedad real del trabajador, al haberse subrogado la empleadora en la antigüedad reconocida en la anterior empresa.

- STS 16-5-11, CUD 3526/10 (RJ 2011, 4877) entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS 23-12-11, CUD 1334/11 (RJ 2012, 247) entendió que era error inexcusable el no tener en cuenta la antigüedad en la anterior empresa pese a la subrogación en la contrata con el mismo cliente.

- STS 20-6-12, CUD 2931/11 (RJ 2012, 8554) entendió que era error inexcusable el calcular la indemnización, en lugar de prorrateando por meses (en ningún caso por días) los periodos de tiempo inferiores a un año, prescindiendo de dichos periodos'.

Atendiendo a los anteriores criterios, hemos de concluir que en el presente caso nos hallamos ante un error inexcusable ya que, para empezar, la recurrente expone toda la teoría general del error en las diferentes sentencias que cita y transcribe, pero no hace referencia expresa a cuál haya sido la causa del error padecido en el presente caso.

Entendemos que el error en el que ha incurrido la recurrente no es otro que la equivocación al respecto de cuál era la norma vigente, y aunque esta Sala reconozca los continuos cambios normativos que en esta materia se han venido produciendo en muy poco tiempo, no puede entenderse que el error en la norma aplicable sea un error excusable, y ello en conexión con lo dispuesto en el art. 6.1 del Código Civil : ' La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento'. Todo ello teniendo en cuenta que la índole de la extinción que se llevaba a cabo en este caso (por causas económicas) exigía el asesoramiento de profesionales en todo caso, lo que hace más injustificable aun el error que se dice padecido.

El motivo, por lo razonado, se desestima.

QUINTO: Con idéntico amparo adjetivo se denuncia en el segundo de los motivos dedicados al examen del derecho aplicado por el Juzgador, la infracción de los arts. 53. a ) y 51.1 y 2 a) del Estatuto de los Trabajadores y 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El art. 51.1 ET (al que se remite el art. 52 c ET ), en la redacción que presentaba en la fecha del despido del actor (9-3-2012), entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

En primer lugar parte la recurrente de la estimación del motivo de revisión fáctica, -que no tuvo lugar- y nuevamente invoca la prueba contable en bloque para avalar sus declaraciones.

Sostiene que quedó acreditada la bajada en el volumen de ventas provocada por la modificación de la normativa estatal, a lo que se unía la disminución de productos de venta libre. Pero los parámetros de ingresos del año anterior al despido que figuran acreditados no avalan tal declaración.

Debe recordarse que la juzgadora a quo indicó en el Fundamento de Derecho cuarto, que 'ni en la documental aportada ni en CD que acompaña a su informe, hay datos relativos al volumen de ventas del año 2010 (...) Tampoco constan los datos individualizados de ventas en esta farmacia al SAS (el 80 % del volumen del negocio) correspondientes al año 2010 (...). Tampoco constan los datos de ventas a Mutuas del año 2010'.

De todo ello ha inferido la magistrada que no existe prueba suficiente para determinar la evolución negativa de la empresa, y ante ello la recurrente no puede constatar los datos contrarios a tales conclusiones, insistimos, con la mera invocación en bloque de toda la ingente documentación contable y la que se incluye en un CD.

Ciertamente la juzgadora reconoce en el Fundamento de Derecho cuarto de su sentencia, que en el año 2011 el margen comercial de los medicamentos vendidos con recetas del Servicio Andaluz de Salud se redujo en casi un 8 %, y éstos suponen casi el 80 % del volumen total de ventas. Ello sin embargo no se aprecia como verdaderamente significativo dado el volumen total que representa, y mucho menos dada la inconcreción con la que contamos, al no haberse acreditado datos ni cifras comparativas que permitan llegar a conclusiones firmes.

El motivo, en consecuencia se desestima.

SEXTO: En el último motivo del recurso, se denuncia la infracción del art. 53.4 b) del Estatuto de los Trabajadores y 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La recurrente argumenta que la razón por la que despiden al demandante y no a otro trabajador no es otra que la realidad objetiva de que, debido a la reducción de jornada de la que disfruta por cuidado de hijos discapacitados, le resulta el menos rentable de todos sus empleados, y considera que habiendo quedado acreditado dicho extremo, la razón de su despido se debe a una mera cuestión económica y no discriminatoria.

Las alegaciones de la recurrente no conducen sino a confirmar el móvil discriminatorio del despido. Resulta evidente que las situaciones como la discapacidad, el embarazo, el permiso parental etc, son antiproductivas y suponen una disminución de la rentabilidad para el empresario. Es precisamente por ello, que cualquier decisión perjudicial para el trabajador en el empleo que tenga por causa la menor rentabilidad de aquél derivada precisamente de hallarse en dichas circunstancias, es por definición, discriminatoria, razón que impone el rechazo del último motivo del recurso, y con él, del recurso en su integridad.

SÉPTIMO: En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede imponer a la recurrente el pago de las costas procesales, al no gozar del beneficio de justicia gratuita, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

OCTAVO:De conformidad con lo dispuesto en el Art. 204.1 y 4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , procede decretar la pérdida por la recurrente de los depósitos efectuados para recurrir, ordenándose dar a las consignaciones el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de de Dª. Eva María contra la sentencia de fecha 24/09/12, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Córdoba , Autos nº 555/12, seguidos a instancia de D. Gines , contra Dª. Eva María , y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

Se decreta la condena en costas de la recurrente, fijándose los honorarios del letrado impugnante en 600 euros.

Se impone la pérdida de los depósitos efectuados para recurrir y se ordena dar a las consignaciones el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a diecinueve de diciembre de 2013.