Sentencia Social Nº 351/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1267/2010 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rº.1267/10 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmos. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a uno de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 351/12

En el Recurso de Suplicación interpuesto por PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA, Autos nº 1090/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por la CONSEJERIA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA contra PROSEGUR, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., María Esther, Jose Enrique, Ángel y Erasmo, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 12/02/10 por el juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

I.- María Esther, Jose Enrique, Ángel, y Erasmo , formularon denuncia que motivó la actuación de la Inspección de Provincial de Trabajo y Seguridad Social, la cual levantó Acta de Infracción de 05-06-09 con el contenido obrante a los folios 66 a 84 de los autos, la cual se tiene aquí por reproducida.

II.- A la vista del Acta de Infracción, La Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía incoó Expediente Sancionador n° NUM000, en el que la empresa formuló el pliego de descargos obrante a los folios 23 a 69 de los autos y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido, lo que motivó que la citada Consejería promoviese ante este Juzgado el presente procedimiento de oficio.

III.- De dicha Acta se desprenden conductas de abusos de Superioridad de Roman, Jesús Carlos y Aurelio, respecto de los trabajadores Jose Enrique, (informe diario de servicio de fecha 29-03-08 , folios 4, 5, 298, y 309 a 311 ; informe de fecha 26-09-08 , folios 7 y 8 de las actuaciones y que damos aquí por reproducidos), María Esther, (escrito de 19-05-08 dirigido a la empresa folios 299 a 304, informe diario de servicio de fecha 15-05-08 , folio 5, informe dirigido a la dirección de la empresa de fecha 23-12-08, folios 5 a 7, 314 y 315; informe dirigido a la dirección de la empresa de fecha 04-11-08, folios 10 y 11, y dos informes dirigidos a la dirección de la empresa de fecha 03-12-08, folios 8 a 10 de las actuaciones y que damos aquí por reproducidos , así como manifestaciones de su compañera Amalia, folio 14), Erasmo informe de fecha 27-09-08, folio 7 , 317 y 318 que damos por reproducido), y Ángel (informe de 30-01-09, folios 677 a 680), así como otros escritos dirigidos por estos trabajadores folios 681 a 691 de las actuaciones y que se dan por reproducidos.

También son testigos del trato discriminatorio dado a estos trabajadores Virgilio y Amadeo, folio 14.

IV.- Igualmente se desprende de la mencionada Acta de Infracción de 05-06-09 el trato discriminatorio sufrido por estos trabajadores, observándose dicha conducta en hechos como:

a) la separación de los trabajadores del servicio prestado a la empresa Abener, alegando la demandada queja de esta hacia los trabajadores, hecho desmentido por la encargada de las relaciones laborales de aquella, Sra. Tania , quien confirmó el día 20-01-09 vía telefónica a la inspectora de trabajo, que la empresa no había presentado queja contra ningún trabajador de Prosegur (folio 13); b) discriminación en la jornada de trabajo en los meses de enero y febrero, respecto de meses anteriores y respecto de otros trabajadores en idéntico período, como se desprende de los folios 13 y 14 de las actuaciones , y así lo pusieron de manifiesto en la prueba de confesión que se practicó a Jose Enrique, Ángel, y Erasmo en el plenario a petición de Prosegur, si bien este último reconoció haber trabajado algunos días en el mes de enero porque llamó a la empresa pidiendo trabajo , manifestando haber sido discriminado en el período navideño, pues trabajó la noche del 24 de diciembre, la mañana del 1 de enero, la noche del 5 de enero y la mañana del 6 de enero; c) discriminación en la concurrencia a la prestación de servicios en el estadio Sánchez Pizjuan a los que estuviesen afiliados a CCOO (folio 386 y 387), así de desprende del Acta n° 14 del Comité de empresa de Prosegur; y d) el clima hostil y de aparente aislamiento al que están sometidos los trabajadores María Esther, Jose Enrique , Ángel, y Erasmo , respecto de otros sindicatos concurrentes en la empresa, esto es constatado por la propia inspectora de trabajo Da Enriqueta en la reunión que mantuvo en las dependencias de la Inspección del Trabajo ( folios 16 a 18).

V.- María Esther recibió varias llamadas telefónicas durante su período de vacaciones con clara intención de molestarla, así como que entró en situación de baja por IT en fecha 07-01-09 siendo la causa "Estado de ansiedad no especificado.

VI.- La empresa no ha dado respuesta por escrito a los trabajadores denunciantes , María Esther, Jose Enrique, Ángel, y Erasmo de conductas de abuso de Superioridad como exige el art. 58 del Convenio Nacional de Empresas de Seguridad .

VII.- La Inspección del Trabajo ha propuesto una sanción de 90.000 euros por la conducta mantenida por la empresa respecto de los trabajadores tantas veces aludidos, por infringir los arts 10 y 14 de la C.E ., 4.2.e) del T.R.E.T. y art.14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. , que fue impugnado de contrario

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía contra la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y declaró que lo expresado en los hechos probados III y IV de la sentencia constituye una actuación de la empresa contraria a la consideración debida a la dignidad de los trabajadores María Esther, Jose Enrique , Ángel y Erasmo .

Contra dicha Sentencia interpone la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD , S.A., recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el letrado de la Junta de Andalucía, en representación de la Consejería de Empleo de la misma, y por la trabajadora María Esther -- estructurándose el recurso en cuatro motivos, formulados al amparo de los apartados a ), b ) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy artículo 193.a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social).

SEGUNDO.- En el primero de los motivos, con amparo en el apartado a) del artículo 191 LPL, denuncia la empresa recurrente la infracción del artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española y artículos 208 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, argumentando, con cita de numerosas Sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la materia, que, a tenor de lo dispuesto en los preceptos citados las Sentencias, además de motivadas, deben ser congruentes, e interesando que , previa declaración de nulidad de la Sentencia de instancia, se repongan las actuaciones al momento anterior al dictado de la misma y se dicte otra nueva, con libertad de criterio, subsanando los defectos apuntados.

En concreto, hace referencia la recurrente a la falta de hechos probados de la Sentencia, expresando que la misma no se pronuncia respecto de varias cuestiones que indica , entre las que figura (a) el acoso a la vigilante Dª. María Esther por parte del Jefe de Equipo D. Aurelio . Y alude también finalmente a la Sentencia núm. 1813/2003 del T.S.J. de Andalucía de 27 de mayo de 2003, que recoge la jurisprudencia reiterada conforme a la cual el magistrado de instancia viene obligado por el art. 97.2 a recoger en los hechos probados no solo aquellos que estime convenientes para resolver la litis sino también aquellos otros que puedan valer para que el órgano superior al conocer en sede de recurso pueda incluso dar solución distinta si lo estima procedente en derecho.

La Sala, conoce, acepta y viene aplicando, como no puede ser de otro modo, la doctrina constitucional y jurisprudencial que cita la recurrente relativa a la necesidad de motivación y congruencia de las Sentencias, pero no aprecia la concurrencia de esos defectos en el caso aquí enjuiciado , en que, no se advierte el pretendido desajuste entre el suplico de la demanda y la parte dispositiva de la Sentencia, sino que por el contrario uno y otro concuerdan fielmente al declarar el fallo que la conducta de la demandada respecto a los trabajadores traídos a juicio como parte atenta a su dignidad, sin que ello se afirme de modo gratuito o por simple voluntarismo sino con una motivación que se estima suficiente, aplicando al presupuesto fáctico descrito en el relato de hechos probados (a que nos referiremos después) la normativa legal de aplicación en los términos en que la interpreta la doctrina jurisprudencial. Ello, claro está , con independencia de que sea o no acertado el criterio expresado por la Sentencia, cuya impugnación puede y debe hacerse, en su caso, por la vía del apartado c) del artículo 191 LPL .

En realidad , a través de este primer motivo del recurso lo que pretende la recurrente --según se deduce de lo por ella argumentado-- no es tanto denunciar la incongruencia o falta de motivación de la Sentencia sino la supuesta falta de hechos probados favorables a la tesis que mantiene, como consecuencia de no haber valorado la Juzgadora de instancia determinados medios de prueba por ella aportados, cuestión ésta que no debe confundirse con los vicios o defectos denunciados, dado que, según doctrina reiterada y constante la fijación de los hechos probados de la Sentencia es facultad exclusiva del Juzgador de instancia , conforme a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LPL, y la modificación o adición de los hechos fijados por el Juzgador sólo puede obtenerse en vía de suplicación por la vía revisoria del apartado b) del artículo 191 LPL .

En consecuencia, debe desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Con idéntico amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 LPL denuncia la empresa recurrente, en el segundo motivo del recurso, la infracción del artículo 97.2 de la LPL, alegando que en los hechos probados tercero y cuarto se incluyen expresiones que tienen un contenido no fáctico sino de valoración jurídica , tales como "trato discriminatorio", "clima hostil" o "intención de molestarla" que invalidan esos hechos. Pero, aunque en efecto esas expresiones son impropias del carácter objetivo y neutro del relato de hechos probados de la Sentencia en que no tienen adecuado encaje, su presencia en el mismo --que se debe obviamente a la transcripción literal en esos hechos del Acta de infracción de la Inspección de Trabajo a que se refieren--, no comporta necesariamente la nulidad de la Sentencia sino que generalmente basta la supresión de esas expresiones de carácter valorativo que han de tenerse por no puestas, para que el relato fáctico quede subsanado, siempre que en el resto del mismo figuren hechos probados suficientes para resolver la cuestión controvertida, como ocurre en el presente caso, por lo que se impone igualmente el rechazo de este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- En el motivo tercero , bajo el epígrafe "Infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia" se viene a denunciar la infracción del artículo 175 y siguientes de la LPL, de modo que, no se trata de normas sustantivas sino adjetivas o procesales, aduciéndose una supuesta inadecuación de procedimiento, al no haber interpuesto los trabajadores presuntamente acosados demanda por lesión de Derechos fundamentales a través de la modalidad procesal especial regulada en los citados artículos 175 y siguientes de la LPL, en lugar de haber procedido en la forma que ha dado lugar a este proceso.

La Sala no puede compartir la denuncia y argumentación efectuada por la parte recurrente, dado que , en este procedimiento no se están dirimiendo Derechos que repercutan directamente sobre los trabajadores afectados (y en consecuencia no se pide en el suplico el cese de la conducta atentatoria al Derecho fundamental ni el abono de una indemnización a los trabajadores afectados) sino que la demanda de oficio interpuesta solo pretende que la jurisdicción laboral califique una conducta supuestamente vulneradora de aquel Derecho como presupuesto de la imposición de una sanción administrativa por la Autoridad Laboral al amparo del artículo 149.2 de la LPL, en los términos ya expuestos por esta Sala en su Sentencia nº 67/2008, de 10 de enero, en la que razonó del modo siguiente:

"El referido artículo 149.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ha sido interpretado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2004 (R.J. 2004, 3377), la cual se refiere a su vez a la dictada en fecha 1 de diciembre de 2003 (RJ 2003 , 9517): "el art. 146 de la LPL , en su apartado c), permite iniciar de oficio el proceso en virtud de las comunicaciones de la autoridad laboral a las que se refiere el art. 149 de esta Ley . A su vez, el apartado 2 (único que aquí interesa) del art. 149 señala que también se podrá iniciar el proceso de oficio con motivo de actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el caso de que las actas de infracción versen sobre alguna de las materias contempladas en los apartados ...2... del art. 96 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (Derogado por disp. derog. única . 2.b) del Real decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, actualmente se refiere a los apartados 2, 6 y 10 del artículo 7 y 2, 11 y 12 del artículo 8 del citado Real Decreto Legislativo, Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social), y el sujeto responsable las haya impugnado con base en alegaciones y pruebas de las que se deduzca que el conocimiento del fondo de la cuestión está atribuido al orden social de la jurisdicción según el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ....y así en el segundo fundamento de la Sentencia de 5 de mayo de 1994 se lleva a cabo una diferenciación clara entre los tres supuestos contemplados por el art. 145 (hoy 146) de la LPL , señalándose con respecto al c) que en éste se contemplan las pretensiones de un pronunciamiento previo del orden social sobre determinadas calificaciones que operan como presupuesto jurídicos de decisión para la actividad sancionadora de la administración Laboral, señalándose más adelante que en el proceso a que se refiere el apartado c) no sólo no existe una decisión administrativa de carácter sancionador anterior, sino que la finalidad que se persigue es establecer previamente una declaración a partir de la cual pueda imponerse la sanción. Y en ambas Sentencias se sienta el criterio de que lo que persigue el apartado 1 del art. 148 (hoy 149 ) es configurar una especie de prejudicialidad devolutiva respecto de la decisión del procedimiento administrativo de imposición de sanciones. Esta última doctrina resulta perfectamente aplicable -"mutatis mutandis- al número 2 actual art. 149, porque sin duda la finalidad que el legislador persiguió con la regulación de los dos supuestos contemplados en el precepto de referencia fue clarificar cuanto antes la cuestión relativa a la competencia, para el conocimiento del fondo de la cuestión suscitada en el expediente de infracción, tratando así de evitar el planteamiento de los futuros conflictos competenciales a los que hacen referencia los arts. 12 y siguientes de la LPL ... interpretando, pues, el art. 149.2 de la LPL sin atender únicamente a su literalidad sino teniendo presente además la finalidad que hemos visto que el legislador persiguió ( art. 3.1 del Código Civil ) , debe llegarse a la conclusión en el sentido de que , al ser las materias mencionadas en el precepto , con referencia a los actualmente derogados arts. 95 y 96 del Estatuto de los Trabajadores (si bien el contenido de éstos -y en concreto el del apartado 2 del art. 96 (cesión ilegal de trabajadores)- fue acogido por la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social ) unas de las que vienen atribuidas al conocimiento de los Órganos jurisdiccionales del orden social por el art. 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en tanto que constituyen pretensiones que se promueven dentro de la rama social del Derecho , tanto en conflictos individuales como colectivos), de lo que se trata es de que los Tribunales de este orden jurisdiccional clarifiquen si ha existido o no la situación jurídica de cesión ilegal de trabajadores (en el caso que nos ocupa), como cuestión prejudicial a efectos de que la Autoridad administrativa pueda resolver, con base en ello, si procede o no la sanción que, debido a una presunta cesión ilegal, le había propuesto la Inspección de Trabajo. Con ello se trata de evitar el planteamiento del conflicto de competencia al que alude el art. 12 de la LPL, en el caso de que los Tribunales del orden contencioso Administrativo hubieran de resolver un recurso de esta última clase contra la resolución que en el expediente de infracción adoptara en su día la Autoridad administrativa laboral".

En el caso de autos de lo que se trata es de que los órganos de esta jurisdicción social determinen si ha existido o no por parte de la empresa demandada una actuación contraria a la consideración debida a la dignidad de los trabajadores o un trato discriminatorio o adverso en materia de retribuciones , jornada u otras condiciones de trabajo, en los términos a que se refieren los apartados 11 y 12 del artículo 8 de la LISOS, como presupuesto de la imposición de una sanción administrativa por la Autoridad Laboral, por lo que el motivo (tercero) ha de seguir la misma suerte adversa que los anteriores.

QUINTO.- Por último en el motivo cuarto , igualmente bajo el epígrafe "Infracción de normas sustantivas y de jurisprudencia" denuncia la empresa recurrente la infracción de los artículos 10, 14 y 28 de la Constitución Española, 4.2 del Estatuto de los Trabajadores y 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Argumenta que las imputaciones realizadas suponen una conculcación flagrante del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE y de la doctrina jurisprudencial relativa a la presunción de veracidad de las actas de inspección. Y añade que la empresa tuvo en todo momento una actitud colaboradora con la Inspectora actuante y que durante las actuaciones no le constaba la interposición de ninguna denuncia penal por parte de la Sra María Esther, ni cualquier otro tipo de acción ante la jurisdicción laboral por parte de ella o de los demás trabajadores supuestamente represaliados por su actividad sindical, constando en cambio la existencia de denuncia penal por injurias y calumnias contra D. Jose Enrique y Dª. María Esther, por parte de D. Aurelio --de la que, dice, está conociendo el Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla--, sin que , en cuanto al supuesto acoso sexual sufrido por la trabajadora María Esther nada de lo consignado en el juicio conduzca a la conclusión de que se haya producido.

Pero, este motivo último, formulado con base en argumentaciones que, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, resultan irrelevantes, como la falta de denuncia penal o de ejercicio de cualquier otro tipo de acción por parte de los trabajadores traídos al proceso, y en unos supuestos hechos, consistentes en una denuncia penal por injurias y calumnias formulada por un empleado o directivo de la demandada contra los trabajadores afectados , así como en supuestas faltas cometidas por éstos que no constan en el relato fáctico ni se han intentado introducir por la vía revisoria del apartado b) del artículo 191 LPL, habiendo intentado, por el contrario la recurrente privar de virtualidad, con base en testimonios o conjeturas, al relato fáctico de la Sentencia al que llega la Juzgadora de instancia (que así lo declara expresamente en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia) no solo con base en la presunción de veracidad de que gozan las Actas de la Inspección de Trabajo sino en las pruebas de confesión y testifical practicadas en el acto del juicio, tampoco puede ser acogido, debiendo por el contrario ser rechazado con base en las argumentaciones anteriormente expuestas y partiendo de los hechos probados tercero y cuarto de la Sentencia, eliminando previamente de ellos las expresiones valorativas a que se hizo referencia anteriormente y limitándolos a los hechos concretos a que se refieren, y teniendo en cuenta en todo caso , que, como declara la Sentencia impugnada en el tercer fundamento jurídico in fine ni el presunto acoso sexual a que habría sido sometida la trabajadora María Esther, ni el asunto del Sr. Erasmo en el servicio de ABC de Sevilla fueron tenidos en cuenta por la Inspección para proponer la sanción, concluyéndose que aquellos hechos entrañan un abuso de autoridad y un ataque al Derecho de los trabajadores afectados a la consideración debida a su dignidad ( art. 4.2.e) ET ), y que por tanto la Sentencia de instancia no incurrió en las infracciones denunciadas, sino que, por el contrario, se ajustó a Derecho, por lo que , debe ser confirmada, previa desestimación del motivo y del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2010, dictada por el juzgado de lo Social nº 8 de Sevilla, en virtud de Procedimiento de Oficio instado por la CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. en que han sido partes María Esther, Jose Enrique, Ángel y Erasmo ; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

Acordamos la pérdida del depósito efectuado por la empresa demandada para recurrir , al que , una vez que sea firme esta resolución, se dará el destino legalmente establecido.

Condenamos a la empresa recurrente al pago los honorarios del letrado de la JUNTA DE ANDALUCÍA y del Letrado de la trabajadora María Esther por las impugnaciones del recurso en cuantía de seiscientos euros (600 ?), para cada uno de ellos, que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el artículo 235.2 Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción , determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas , en atención a la identidad de la situación , a la igualdad sustancial de hechos , fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas, que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Se advierte a la empresa que, si recurre, deberá acreditar ante esta Secretaría haber efectuado el depósito de 600 ?, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones , abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-1267-10, especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.