Sentencia SOCIAL Nº 351/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 77/2017 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0017040

Procedimiento Recurso de Suplicación 77/2017

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 408/2015

Materia: Despido

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 77/17

Sentencia número: 351/17

G.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARÍS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a siete de abril de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 77/17 formalizado por el Sr. Letrado D. HUGO UCEDA ÁLVAREZ en nombre y representación de Dª. Marisa contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de MADRID , en sus autos número 408/15, seguidos a instancia de la recurrente frente a KINGSPAN SUELO TÉCNICO S.L., en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad de 9-10-06, con la categoría profesional de DELINEANTE 2ª y devengando un salario anual de 18.936,96 (1578,08 euros mensuales).

SEGUNDO.- Mediante carta de fecha 13-2-15 la empresa comunica a la demandante su despido con efectos del día 28-2-15 por causas económicas. En la carta se indica lo siguiente:

Por medio de la presente y muy a nuestro pesar nos vemos en la obligación, de comunicarle, por las razones que más adelante se exponen y de acuerdo con la legislación que igualmente se cita, la extinción del contrato de trabajo que le une a la Empresa desde el 9 de octubre de 2006.

Tal extinción de contrato se lleva cabo de conformidad con lo establecido en el artículo 52.c) y concordantes del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en su redacción vigente y se produce en virtud de las causes objetivas que se detallan a continuación, y tendrá efectos con fecha del 28 de febrero de 2015

CAUSAS 0BJETIVAS

Como bien sabe el sector de la construcción se ha visto azotado de lleno por crisis económica que atraviesa nuestro país. Ahora se construyen menos edificios, y la demanda de nuestros productos y servicios (fundamentalmente instalación de suelo técnico), se he visto muy afectada. Nos cuesta conseguir nuevos contratos, y tenemos que reducir nuestros márgenes para sobresalir en este sector, respecto de nuestros competidores.

Con estos márgenes tan reducidos, cualquier incidencia como puede ser la pérdida de un contrato o la reducción de los metros cuadrados de suelo técnico demandados respecto a lo que inicialmente teníamos previsto vender, nos afecta considerablemente y nos vemos obligados a realizar ajustes para adecuar nuestro costes a esa reducción de la demanda de nuestros clientes. Esa reducción de márgenes y el incumplimiento de nuestras previsiones de facturación han provocado que la empresa venga arrastrando problemas económicos desde el año 2013, ejercicio que cerramos con unas pérdidas de 50.628,00 € como se declaró en el Impuesto de Sociedades. Y durante el ejercicio 2014 ha sido imposible mejorar la situación, como se aprecia en la cuenta de Pérdidas y Ganancias de la empresa que a fecha del 31 de diciembre de 2014, recoge unas pérdidas contabilizadas de 63.741,90 € como puede comprobar mas abajo.
Para ver la imagenpulse aquí.

Por estos motivos, la dirección de la empresa va a proceder a una reorganización de los recursos productivos en aras de su mejor aprovechamiento. Dado que los gastos de personal suponen una de las mayores partidas de gastos después de la compra de materiales, una de las principales medidas a adoptar sería la reorganización de los puestos de trabajo para reducir costes y corregir en la medida de lo posible la situación financiera de la empresa. Pues sólo la contención en el gasto y la reducción de nuestros gastos fijos de funcionamiento nos permitirán reducir las pérdidas y mantener nuestra actividad y la mayor parte de los puestos de trabajo.

Una vez adoptada esta decisión, y con la intención de reducir nuestros costes de personal entre otros, puesto que con las pérdidas actuales no podemos mantener todos los puestos de trabajo, nos vemos en la difícil tesitura de determinar el trabajador del que hemos de prescindir. En este caso, valorando los criterios de antigüedad, experiencia, especialización, polivalencia, áreas de la empresa que debemos reforzar, cargas familiares de los empleados, entre otros, lamentablemente hemos creído conveniente amortizar su puesto de trabajo, eliminando así del organigrama de la empresa el Departamento de Delineación, y sin que nos sea posible reubicarle en otro puesto de trabajo adecuado a su perfil profesional dentro de la empresa.

Por todo ello, por medio del presente escrito y, al amparo de lo dispuesto en los artículos 52 , 53 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores , se le comunica la extinción de su contrato de trabajo por las causas objetivas previstas en la letra c) del antedicho artículo 52 (todo ello según la redacción dada por la Ley 3/2012 y el Real Decreto Ley 20/2012) y, a tal efecto le notificamos:

Que la extinción de su contrato de trabajo tendrá efectos el 28 de febrero de 2015, fecha en que se procederá a cursar su baja en la Empresa a todos los efectos.

Conforme a la legislación citada, le corresponde una indemnización legal de 8.732,96 €, correspondiente a 20 días de salario por año de servicio, a razón de un salario diario de 51,88€ brutos. De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , y debido a los graves problemas de liquidez que atraviesa la Empresa, nos es imposible poner a su disposición en este momento la cantidad que le corresponde como indemnización legal. La empresa le abonará dicha indemnización antes de que finalice el mes de febrero, junto con su nómina mensual y la correspondiente liquidación, pues estamos realizando las gestiones necesaria para reunir estas cantidades.

Desde este momento, y hasta la fecha del cese, dispone usted de una licencia de 6 horas semanales para la búsqueda de nuevo empleo.

Tiene a su disposición en la empresa la documentación acreditativa de las causas alegadas en esta carta'.

El día 20-2-15 la empresa puso a disposición de la trabajadora, mediante talón, 8.732,96 euros en concepto de indemnización.

TERCERO.- Conforme a las cuentas anuales, en el año 2013 la empresa tuvo pérdidas por importe de -50.628 euros; en el año 2014 el resultado también fue negativo: -44.619 euros.

(doc. 10, 11, 12 y 13 de la empresa).

CUARTO.- Conforme a las declaraciones de IVA, la empresa ha devengado las siguientes cifras en los últimos tres trimestres (doc. 8 de la empresa):

-Tercer trimestre 2014: 1.720.585,71 euros.

-Cuarto trimestre 2014: 1.770.659,18 euros.

-Primer trimestre 2015: 826.886,31 euros.

QUINTO.- Las funciones de la demandante consistían en las que constan en el documento 5 de la parte demandada.

SEXTO.- No consta que la demandante haya ostentado cargo representativo en el último año.

SEPTIMO.- Se ha celebrado sin avenencia la conciliación ante el SMAC.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la acción de despido formulada por Dª Marisa contra KINGSPAN SUELO TECNICO, S.L., debo declarar y declaro procedente el despido por causas objetivas de que ha sido objeto el demandante, que ha percibido la indemnización legal.

Y estimando la acción de reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la demandante 1.078,30 euros más el 10% en concepto de interés por mora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 de enero de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 22 de marzo de 2017 señalándose el día 5 de abril de 2017 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación la trabajadora contra sentencia que, por una parte, desestimó su demanda de despido por causas objetivas de índole económica, declarándolo procedente, y de otra estimó la acción de reclamación de cantidad condenando a KINGSPAN SUELO TÉCNICO SL a que le abone la suma de 1.078,30 euros con más el 10% de interés por mora.

SEGUNDO.- El motivo inicial se destina, con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS , a reponer los autos al estado en que se encontraban por infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando vulneración de los artículos 24 CE , 97.2 y 3 LRJS y 218 LEC , haciendo valer, en síntesis, no se ha entrado a valorar por la Juez de instancia el testimonio de los testigos que depusieron en juicio y que acreditaría realizaba todas las funciones de encargado de obra, limitándose a recoger la sentencia en el fundamento de derecho primero que no se ha acreditado que, efectivamente, hiciera funciones de encargada, incurriendo así en falta de motivación.

Este primer reproche viene abocado al fracaso, pues, por de pronto, de seguirse la tesis de la recurrente, se habrían de anular las actuaciones para que la Juez de instancia acogiese el testimonio de los testigos propuestos (intervinieron tres y dos afirmaron realizaba funciones de encargada) o bien razonara explícitamente por qué no los ha tenido en cuenta, olvidando con ello las amplias facultades que se reconocen a la Juez para la valoración de la prueba según la misma normativa denunciada como infringida, amén de que la nulidad es un remedio último y excepcional ante la conmoción que produce. En el orden jurisdiccional social es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, y que, como propia de la soberana función de juzgar, no es susceptible de revisión o valoración en suplicación, ya que ello devendría atentatorio a la independencia que para los órganos judiciales proclama el artículo 117 del Texto Constitucional , y únicamente al amparo y por el cauce procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS puede ser combatida en base a concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice el error o equivocación de aquel juzgador. Si bien el artículo 97.2 de la LRJS determina que la sentencia, dentro de los fundamentos de derecho, ha de hacer referencia a los razonamientos que han llevado al Juez a declarar los hechos que estime probados, la omisión de ese razonamiento no supone inercial o mecánicamente indefensión para las partes, al punto de que se deban anular las actuaciones, ya que, para revisar los hechos que se declaren probados, han de apoyarse, conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 193 LRJS , en las pruebas documentales o periciales practicadas, las cuales han de figurar en los autos; y si están en ellos no resulta imprescindible se mencionen o no en los hechos o fundamentos de derecho. Consecuentemente, si bien lo más correcto y ajustado a Derecho será que los Jueces de lo Social (y los órganos colegiados cuando conozcan en instancia) hagan referencia explícita en los fundamentos de sus sentencias a las pruebas de que se han servido para redactar los hechos probados, su omisión no ha de llevar inevitablemente a la nulidad de la sentencia en suplicación o casación, pues la nulidad es un remedio último y excepcional por la conmoción procedimental que representa. En definitiva, lo determinante es si, omitida toda explicación sobre la obtención de los hechos que se declaran probados, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados, o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74-1 LRJS ).

Es verdad la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE ] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero , FJ 4 ; 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3 ; y 183/2011, de 21/Noviembre , FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12) -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 -).

Pero la exigencia se cumple cuando, como en autos, se pueden deducir ante la diversidad de los medios de prueba practicados, los elementos y razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, tan esa así en el fundamento de derecho primero se afirma por la iudex a quo la versión judicial de los hechos probados ha sido obtenida de la valoración de la prueba practicada en el juicio, documental y testifical, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre , F. 2 ; ... 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; y 247/2006, de 24/Julio . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 208984/2010 ) - rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 ).

En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión» ( SSTC 14/1991, de 28/Enero ; ... 66/1996, de 16/Abril , FJ 5 ; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2 ; y 184/1998, de 28/Septiembre , FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12 -), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al«paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes» (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero , FJ 4 ; ... 160/2009, de 29/Junio, FJ 6 ; y 3/2011, de 14/Febrero , FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02 ; 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 -rco 219/09 -; y 21/10/13 -rco 104/12 ).

En definitiva, no se ha producido en el caso enjuiciado indefensión, condición necesaria para anular la sentencia.

TERCERO.- A la revisión de los hechos declarados probados destina la recurrente los motivos segundo y cuarto.

Interesa dar nueva redacción al hecho probado primero, ofreciendo como redacción principal la que sigue:

'La demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad de 9-10-06, con la categoría profesional de Encargada de Obra (Nivel VI) realizando además las funciones de Recurso preventivo en obra de la empresa, si bien su contrato constaba como DELINEANTE DE 2ª y un salario de acuerdo con dicha categoría de 21.484,27 € brutos anuales incluida prorrata de pagas extraordinarias'.

Subsidiariamente interesa quede redactado así:

'La demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con una antigüedad de 9-10-06, con la categoría profesional de Técnico de Organización de Primera-Nivel VI-(Técnico de Obra) realizando además las funciones de Recurso preventivo en obra de la empresa, si bien su contrato constaba como DELINEANTE DE 2ª y un salario de acuerdo con dicha categoría de 19.907,07 € brutos anuales incluida prorrata de pagas extraordinarias'.

Interesa también la modificación del hecho probado cuarto, a fin de consignar los ingresos por trimestres atendiendo a las declaraciones del IVA, conforme a la redacción que ofrece.

Como viene poniendo de relieve la doctrina de esta Sección de Sala en relación con la modificación de hechos probados (así, y por todas, su sentencia de 3 de octubre de 2014, rec. 61/2014 ):

'(...) el recurso de suplicación se configura como de naturaleza extraordinaria, casi casacional, de objeto limitado, [base trigésimo tercera de la Ley 7/1989] en el que el tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, [ SSTC 18/1993 y 294 /1993 ], lo que no obsta a reconocer se haya evolucionado hacia la consideración de oficio de determinados temas como son la insuficiencia de hechos probados y los defectos procesales, procedente contra las resoluciones y por las causas o motivos limitativamente tasados o seleccionados por el legislador. De donde se sigue que, a diferencia de lo que ocurre en la apelación civil, recurso este de carácter ordinario, no existe en el proceso laboral una doble instancia que permita traer la cuestión objeto de la resolución impugnada al pleno conocimiento de un órgano superior, sino que el sistema de recursos viene inspirado, según el legislador, por el principio de doble grado jurisdiccional, [base trigésimo primera de la Ley 7/1989].

Los Juzgados de lo Social vienen diseñados como órganos de acceso a la prestación jurisdiccional en primera y única instancia, no habiéndose incorporado al orden jurisdiccional laboral la figura de la apelación. Las sentencias de esos órganos unipersonales podrán ser recurribles en suplicación ante los Tribunales Superiores de Justicia y sólo ante ellos, con lo que se cumple, y en términos rigurosos, la previsión constitucional de culminar la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. [ Artículo 152.1, párrafo 3.º, CE y punto III exposición de motivos Ley 7/198].

Solamente se puede pedir la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, conforme determina el art. 193 b) LRJS .

Es necesario, atendiendo a reiterada doctrina judicial para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes que concurran los siguientes requisitos [ STSJ Madrid 17 ene.02 ]:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 231 LPL en relación al 270 LEC .

(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b) Los hechos notorios y los conformes.

c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

CUARTO.- Los motivos de revisión declinan.

Así, en cuanta a la primera revisión, no se evidencia de manera contundente e incuestionable el error in facto denunciado. La categoría profesional es la de delineante 2ª, y no la de encargada o técnica de obra, y aun cuando existe documentación contradictoria es a la Juez de instancia a quien corresponde valorarla en función del conjunto probatorio, atendiendo a las reglas de la sana crítica respecto a la testifical, no cabiendo confundir, según se sigue del artículo 32 bis de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , la figura de recurso preventivo de obra con la categoría de encargada o técnico de obra. En cuanto a la segunda modificación es inocua porque la apreciación por la sentencia recurrida de la concurrencia de causa económica para justificar el despido objetivo lo ha sido en función de las pérdidas en dos anualidades, según se deduce de las cuentas anuales auditadas y depositadas en el Registro Mercantil, y no por la disminución de la facturación en tres trimestres, no solicitándose la modificación del hecho probado tercero en el que se constatan tales pérdidas económicas.

QUINTO.- Con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS destina dos censuras jurídicas (motivos tercero y quinto del recurso), a denunciar infracción del art. 53.1.b ) y 51.1 ET , sosteniendo, en esencia, cualquiera de las dos categorías propuestas en la revisión fáctica generaría unas diferencias retributivas que harían variar el salario regulador a efectos de la extinción, por lo que la indemnización puesta a su disposición sería inferior, con la consecuente declaración de improcedencia del despido por defecto insubsanable, y al igual declaración de improcedencia abocaría la falta de concurrencia de la situación económica negativa teniendo en cuenta no existe disminución de ingresos o ventas durante tres trimestres consecutivos.

El despido objetivo experimentó una importante modificación tras la reforma laboral de 2010 en sus dos versiones: El Real Decreto Legislativo 10/2010, de 16 junio (en adelante Real Decreto LegislativoRMT) y la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, (en adelante en adelante LRMT) pues a partir de su vigencia se da un tratamiento jurídico unitario a la definición de las causas del despido colectivo y objetivo, terminando así con la perturbación del régimen anterior que mantenía dos regulaciones no coincidentes de las causas del despido en función de que éste fuera colectivo u objetivo, desapareciendo también la necesidad de que el despido objetivo contribuyera a'la superación de situaciones económicas negativas' o a'superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa' cuando venía fundado en causas técnicas, organizativas o de producción. Desaparece también con la LRMT'la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo'. La realidad es que, como pone de relieve el Preámbulo de la LRMT, muchas de las extinciones contractuales con base en causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, se venían desplazando de manera antinatural hacia el despido exprés, reconociendo el empresario después de hacer entrega de la carta de despido su improcedencia y consignando la indemnización legal para así paralizar los salarios de tramitación, conforme al art. 56.2 ET (Desistimiento empresarial). Era algo seguro para los empresarios que preferían hacer uso de este mecanismo para no arriesgarse a un proceso judicial que se podía alargar más de lo deseado. Se pretendió con la reforma laboral 2010 proporcionar una mayor certeza tanto a los trabajadores, a los empresarios como a los órganos jurisdiccionales en sus tareas de control judicial.

El concepto de situación económica negativa era, hasta estas reformas operadas en 2010, un concepto jurídico con alto grado de indeterminación que dejaba un margen de decisión excesivamente elevado al Juez de lo Social, lo que se traducía, ante tal panorama de inseguridad, en una derivación antinatural del despido objetivo económico al despido exprés y a la contratación masiva temporal. Mas la regulación del Real Decreto LegislativoRMT continuaba siendo insatisfactoria al afirmar, en su artículo 2, dando nueva redacción al art. 51.1 ET , que se entiende que concurren causas económicas'cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva'. Tan parca redacción no parecía ayudase a dar mayor certeza a trabajadores y empresarios, dejando, en su consecuencia, un amplio margen de decisión a favor de los jueces, lo que no contribuía precisamente a conseguir el clima de seguridad tan deseado, ni tampoco a la creación de empleo. Tal concepto reduccionista de situación económica negativa continuaba relacionándose con la función contable de producción y resultados, costes, ingresos, beneficios y pérdidas. En realidad, poco innovó la reforma que entró en vigor el 18 de junio de 2010 sobre el concepto de situación económica negativa, lo que mereció una importante crítica, aunque tras la misma ya no se exige que la medida extintiva contribuya a superarla, con lo que la polémica estaba servida, y continuaba presente el debate, hasta entonces no cerrado, de si se exigía la existencia de pérdidas o bastaba con una caída de beneficios si son de una cierta entidad. Las posturas eran encontradas puesto que si bien en unos casos se exigía de 'pérdidas sostenidas y significativas' ( STS 29 septiembre 2008 ) no siempre la situación negativa se equiparaba a pérdidas sino a una situación 'desfavorable en términos de rentabilidad' ( STS 14 junio 1996 ). El concepto de situación económica negativa viene mejorado en la versión ofrecida por la LRMT clarificando se refiere tanto a la existencia de pérdidas actuales o previstas, cuando la previsión deviene fundada o razonable ( STSJ Castilla-La Mancha 8 febrero 2001 ), como a la disminución persistente de su nivel de ingresos, con lo que la caída de beneficios, si es de una cierta entidad, tiene cabida dentro del mismo, cuando afecten a su viabilidad o a la capacidad de mantener el volumen de empleo de las empresas.

Superando las deficiencias técnicas de la reforma laboral de 2010 la ulterior reforma de 2012, en sus dos versiones, la del RDL 3/2012, y luego la de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, dan una mayor concreción a las causas económicas, técnicas, organizativas y productivas. El legislador, en la reforma protagonizada por el Real Decreto Ley 3/2012, ya deja claro en la exposición de motivos que las altas tasas de desempleo y la crisis económica evidencian 'la insostenibilidad del modelo laboral español'. Por ello, aborda una modificación de gran calado en la flexibilización de nuestro sistema de relaciones laborales en su conjunto, la más ambiciosa desde la aprobación del Estatuto de los Trabajadores en el año 1980, que afecta a los servicios públicos de empleo, a la contratación a tiempo parcial, a la creación de un nuevo contrato indefinido de apoyo a los emprendedores, a la clasificación profesional, a la descentralización de la negociación colectiva, el descuelgue salarial, facilitando la adaptación de los salarios y las condiciones laborales a la productividad y competitividad empresarial, y los despidos colectivos y objetivos. El objetivo último es generar la confianza y seguridad necesaria 'para trabajadores y empresarios, para mercados e inversores'.

A la fecha que produjo efectos el despido de la actora, el 28-2-15, el artículo 51.1 en relación con el 52 c) del ET , rezaba así:

'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'.

La tercera causa del despido objetivo, y más frecuente en la práctica, es la del apartado c) del art. 52 ET : Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Se refiere pues el legislador a la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un período de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

Dados los términos flexibles y amplios con los que quedó redactado el nuevo artículo 51.1 ET , utilizando en la enumeración de las causas económicas la expresión 'en casos tales', no parece ofrecer duda que es intención del legislador mantener un numerus apertus y no clausus de tales causas, pues la realidad es mucho más rica, enunciando las más significativas pero dando cabida a otros supuestos no expresamente mencionados de situación económica negativa, como por ejemplo sería la pérdida de cuotas de mercado ( STSJ La Rioja 12 septiembre 2006 ); el descenso de ventas progresivo ( STSJ Castilla-la Mancha 8 marzo 2007 ); la sensible y continuada disminución de pedidos (STSJ C. Valenciana 9 mayo 2006); la pérdida del único cliente ( STSJ Cantabria 24 agosto 2006 ); resultados negativos de explotación ( STSJ Navarra 31 enero 2000 ); la disminución continuada de beneficios (STSJ C. Valenciana 22 diciembre 2005); encarecimiento del crédito, incremento de costes, y dificultades de comercialización.

La definición de causas técnicas, organizativas y productivas viene reformulada, aunque su originalidad, si bien se mira, no es tal, ya que se limita a reproducir, prácticamente en su literalidad, los criterios sentados por la jurisprudencia sobre el particular ( STS 14 junio 1996 ), según afecte a cambios en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción ('causas técnicas'); a la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ('causas organizativas'); y, por último, a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado ('causas productivas').

Novedad importante de la reforma laboral 2012 ha sido eliminar del art. 51.1 ET , y por tanto del art. 52.c), las exigencias entonces contenidas en aquel precepto de que, respecto a las económicas, la empresa debía justificar que de los resultados empresariales alegados se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer la posición competitiva en el mercado; y de que, respecto a las demás causas técnicas, organizativas o de producción, la empresa tenía que justificar que de las mismas se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. Ahora, en las dos versiones de la reforma laboral de 2012, queda claro, y lo remarcan sus respectivos preámbulos, el control judicial de los despidos objetivos y colectivos se ciñe exclusivamente a una valoración de concurrencia de unos hechos: las causas. Se trata con ello que el Juez no emita juicios de oportunidad o conveniencia relativos a le gestión de la empresa, con lo que la conexión de instrumentalidad o funcionalidad, tantas veces exigida por la jurisprudencia del TS, para que el despido contribuyera a superar la crisis, a reducir el tamaño de la empresa o a liquidarla, queda arrumbada. A partir de la reforma laboral 2012 laboral el juicio relacional del juez sobre la causa del despido económico se ciñe al enlace del hecho o hechos causantes con el interés empresarial en el mantenimiento de un determinado contrato de trabajo, y no incluye la valoración de la incidencia positiva del despido acordado en objetivos o metas de la empresa de carácter genérico.

En el caso presente, las dos censuras jurídicas vienen abocadas al fracaso porque, de una parte, firme el relato fáctico, la indemnización puesta a disposición junto a la entrega de la comunicación de despido es la que corresponde al salario devengado en función de su categoría, que es la de delineante 2ª, y no la que propugna de encargada de obra ni la de Técnico de Organización de Primera, y de otra porque concurre una situación económica negativa por pérdidas en las dos anualidades anteriores al despido, como se refleja en el hecho probado tercero cuya revisión no insta, a la vista de las cuentas auditadas y depositadas en el Registro, de 50.628 euros en 2013 y 44.619 euros en 2014. Una cosa es que no se haya demostrado la disminución de ingresos o ventas en tres trimestres consecutivos haciendo la comparativa de esos mismos trimestres con los del año anterior al despido (la carta de despido ni tan siquiera se refiere a ello) y otra bien distinta que no concurran pérdidas, puesto que la situación económica negativa es disyuntiva, 'en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas'.

Es en méritos de lo razonado que se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Sin costas ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Marisa contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de MADRID , en sus autos número 408/15, seguidos a instancia de la recurrente frente a KINGSPAN SUELO TÉCNICO S.L., en reclamación por despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.